TJES - 5005821-61.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5005821-61.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: INTEGRACAO COMBUSTIVEIS LTDA RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS ELETRÔNICOS.

AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.

VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão do juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES que, em sede de medida liminar, determinou a reativação da emissão e recepção de documentos fiscais pela empresa agravada, Integracao Combustíveis Ltda., sem prejuízo de posterior bloqueio desde que observados os requisitos legais e constitucionais.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) analisar a legalidade do bloqueio unilateral de emissão de documentos fiscais pela Secretaria da Fazenda Estadual sem prévia instauração de procedimento administrativo; e (ii) verificar se a decisão liminar, que determinou a imediata reativação do sistema de emissão de documentos fiscais, deve ser mantida.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O poder-dever de fiscalização do Estado não pode ser exercido em afronta ao contraditório e à ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

O bloqueio da emissão de documentos fiscais sem prévia comunicação e procedimento administrativo configura violação ao devido processo legal e ao princípio da proporcionalidade, impondo sanção desproporcional e sem observância das garantias fundamentais do contribuinte.

A suspensão arbitrária da emissão de documentos fiscais eletrônicos inviabiliza as atividades empresariais da agravada, comprometendo sua sustentabilidade financeira e configurando medida coercitiva incompatível com a jurisprudência do STF, especialmente à luz das Súmulas nº 70, 323 e 547.

A decisão agravada está em conformidade com precedentes do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que exigem regular procedimento administrativo para imposição de restrições fiscais, resguardando a ampla defesa e o contraditório.

O mérito da controvérsia tributária, envolvendo supostas irregularidades na armazenagem e movimentação de mercadorias pela empresa agravada, exige ampla dilação probatória, devendo ser analisado no curso do processo administrativo-fiscal ou em ação judicial própria.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A suspensão da emissão de documentos fiscais pelo Fisco sem prévia instauração de procedimento administrativo e garantia do contraditório e da ampla defesa viola os princípios constitucionais do devido processo legal, da razoabilidade e da proporcionalidade.

A Fazenda Pública não pode utilizar medidas coercitivas que inviabilizem o exercício da atividade econômica como meio de cobrança indireta de tributos, em observância à jurisprudência consolidada no STF e às Súmulas nº 70, 323 e 547.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; RICMS/ES, art. 54-A, V, "c".

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmulas nº 70, 323 e 547; TJ-MG, AC nº 10344170085023001, Rel.

Des.

Carlos Henrique Perpétuo Braga, j. 08.11.2018; TJES, AC nº 5024215-15.2022.8.08.0024, Rel.

Des.

Sérgio Ricardo de Souza, j. 04.03.2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal VOTOS VOGAIS 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra a r. decisão proferida pelo d.

Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital (ID n. 8251872), que deferiu a medida liminar pleiteada por INTEGRAÇÃO COMBUSTÍVEIS LTDA, para “determinar que a autoridade coatora reative, no prazo de 24 (vinte e quatro horas), a emissão e a recepção de documentos fiscais da impetrante, ficando desde já ressalvado que poderá haver novo bloqueio desde que observados os requisitos constitucionais e legais”.

Em suas razões recursais (ID n. 8251870), o Agravante alega que: “(i) a apuração feita pela Secretaria da Fazenda, que originou o Plano de Auditoria Fiscal n.º 855/2024, esclarece a existência de diversas irregularidades nas operações mercantis praticadas pela Empresa, detectadas pelo Fisco Estadual em monitoramento do contribuinte; (ii) de início, foi confirmada a falta de recolhimento do ICMS, o que resultou na lavratura do Auto de Infração n.º 5.163.683-3; (iii) ao constatar o grande volume de operações, foi solicitado o envio do contrato de armazenagem do álcool hidratado documento obrigatório para Empresas atacadistas que não possuem armazenamento próprio, caso da Impetrante, que está instalada em uma sala; (iv) o contrato apresentado se refere à armazenagem de óleo diesel e comporta apenas 200 m³, sendo que a Impetrada havia adquirido mais de 1 milhão de litros de álcool hidratado desde janeiro de 2024, sem haver a emissão de notas fiscais com a saída do produto; (v) tal constatação ensejou a imposição preventiva de restrições à emissão e recebimento de documentos fiscais eletrônicos, no dia 01/03/2024, agindo em conformidade com o art. 54-A, V, "c", do RICMS/ES”.

Sob essas premissas, requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para sustar imediatamente os efeitos da liminar concedida.

No mérito, pleiteia seja reformada a Decisão agravada, revogando-se a liminar proferida de forma definitiva.

Por meio da decisão de ID n. 8500500, foi indeferido o pedido de atribuição do efeito suspensivo à decisão agravada.

Contrarrazões apresentadas no ID n. 9461049, nas quais a empresa agravada pugna pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise das teses recursais.

Extrai-se dos autos que, na origem, foi impetrado mandado de segurança pela empresa agravada, com o objetivo de questionar a decisão da autoridade coatora que determinou o bloqueio da emissão e do recebimento de documentos fiscais no âmbito do processo de fiscalização nº 855/2024.

A agravada alegou, perante o juízo de primeiro grau, que a mera suspeita de irregularidade não autoriza o Fisco a restringir o exercício de sua atividade comercial sem observância do devido processo legal, sendo imprescindível a garantia do contraditório e da ampla defesa.

Requereu, em caráter liminar, a imediata reativação da emissão e do recebimento de documentos fiscais vinculados à sua Inscrição Estadual, sob pena de paralisação das atividades empresariais, o que lhe acarretaria prejuízo significativo.

O douto magistrado de primeiro grau deferiu a medida antecipatória de tutela aos seguintes fundamentos: […] Não se desconhece que a fiscalização tributária é poder-dever do Estado para exercer o controle da conduta dos contribuintes em cumprir suas obrigações, mas o ato de suspender a emissão de documentos fiscais de forma unilateral, sem que haja procedimento administrativo e direito de defesa, é ilegal e abusivo.

Registra-se que não houve, no presente caso, qualquer decisão comunicando ao contribuinte da suspensão da emissão, mas tão somente intimação para apresentação de documentos acompanhada da ordem de restrição, em evidente carência de fundamentação, sequer apontando quais seriam os indícios ou a suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte. […] Frisa-se que o entendimento do C.

STF é pela impossibilidade de aplicação de medidas coercitivas como meio de pagamentos de tributos, sendo aplicável à espécie a exegese das Súmulas n.º 70, 323 e 547, do STF.

Entendimento diverso importa, também, em violação aos princípios do devido processo legal e da livre iniciativa, ambos de cunho constitucional, uma vez que o bloqueio da emissão de notas fiscais da impetrante é medida que a impede de exercer suas atividades comerciais, resultando, por consequência, em sérias e graves restrições ao exercício da livre iniciativa econômica. […] Ao analisar o conjunto probatório até então produzido nos autos, verifica-se que a Receita Estadual do Espírito Santo iniciou a fiscalização da empresa agravada em razão da ausência de recolhimento do ICMS antecipado sobre as entradas de etanol hidratado no Estado (código de receita 139-2), tendo em vista o elevado volume de mercadorias ingressadas desde o início das atividades da empresa, sem a correspondente saída.

Consta nos autos a determinação da Secretaria da Fazenda do Espírito Santo (SEFAZ/ES) para abertura do Plano de Auditoria Fiscal n.º 855/2024, com o objetivo de apurar as irregularidades constatadas, sem qualquer comunicação prévia à agravada.

Consta, ainda nos autos, e-mail encaminhado pela Secretaria da Fazenda do Espírito Santo (SEFAZ/ES) à agravada, em 26/02/2024 (ID n.º 39938067 dos autos de origem), por meio do qual foi solicitado o envio do contrato de armazenagem/estocagem de combustível, sob pena de enquadramento no art. 54-A, inciso V, alínea “c”, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (RICMS/ES).

Na mesma data, o mencionado contrato foi devidamente encaminhado pela empresa à Auditoria Fiscal da SEFAZ/ES.

Contudo, em 29/02/2024, foi comunicado que o bloqueio para a emissão de documentos fiscais seria efetivado a partir de 01/03/2024 (ID n.º 39938066 dos autos de origem).

Pois bem. É inegável que o Estado detém o poder-dever de fiscalizar a conduta dos contribuintes, assegurando o cumprimento das obrigações tributárias.

Nesse contexto, ensina HELY LOPES MEIRELLES: “Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade”1.

No entanto, a prática de suspender unilateralmente a emissão de documentos fiscais, sem garantir ao contribuinte o direito de defesa em âmbito de procedimento administrativo, configura grave violação aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

Tal conduta afronta, de forma direta, o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que assegura a todos “o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, seja nos processos administrativos ou nos judiciais.

Ademais, essa prática viola o princípio da proporcionalidade, ao impor sanção desproporcional ao objetivo pretendido pelo Estado, e o princípio da razoabilidade, ao desconsiderar os impactos excessivos sobre os administrados.

Conforme preleciona José dos Santos Carvalho Filho “Não havendo proporcionalidade entre a medida adotada e o fim a que se destina, incorrerá a autoridade administrativa em abuso de poder e ensejará a invalidação da medida na via judicial, inclusive através de mandado de segurança”2.

Nesse contexto, é pertinente destacar o entendimento dos tribunais pátrios, a exemplo do seguinte julgado: […] O bloqueio de emissão de nota fiscal eletrônica, em razão de existência de débito tributário, caracteriza ato abusivo, com ofensa a direito líquido e certo, vez que afronta o princípio da livre iniciativa, especialmente porque a Fazenda Pública dispõe de meios legais para a cobrança de tributos eventualmente devidos [...] (TJ-MG - AC: 10344170085023001 MG, Relator: Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 08/11/2018, Data de Publicação: 14/11/2018).

Assim, em que pese a presunção de legitimidade e veracidade de que é dotado o ato administrativo da Fazenda Pública Estadual, vê-se que houve vício no processo administrativo instaurado, ante a ausência da ampla defesa e do contraditório, devendo ser mantida a decisão de primeiro grau ora recorrida.

Ressalta-se que a suspensão arbitrária da emissão de documentos fiscais acarreta severos prejuízos a empresa, inviabilizando suas operações comerciais e comprometendo sua sustentabilidade financeira, sem que lhe fosse oportunizada a possibilidade de contestar ou justificar eventuais pendências.

Nesse mesmo sentido já me manifestei em outras oportunidades, a exemplo: EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSENTE RECURSO DE QUALQUER DAS PARTES – IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÕES À EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – LEGALIDADE – AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Imposição pela SEFAZ de restrições à emissão e recepção de documentos ficais por conta da chamada “Operação Decanter” sem efetuar aviso ou intimação. 2.

A despeito da legalidade das restrições/suspensões efetuadas pelo Fisco, inexiste nos autos procedimento administrativo deflagrado, tampouco quaisquer outros motivos para denegação do pleno uso da nota fiscal – notadamente se considerando que resta demonstrada a regularidade cadastral e operacional da empresa -, evidenciando a afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do próprio contraditório. 3.

Sentença confirmada. (TJES, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5024215-15.2022.8.08.0024, Rel.

SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data: 04/Mar/2024).

Ademais, a controvérsia relacionada à regularização da situação da empresa agravada exige ampla dilação probatória, possivelmente abrangendo uma análise detalhada da documentação fiscal apresentada.

Diante disso, é necessário aguardar a devida instrução probatória a ser conduzida nos autos de origem.

Nesse momento, portanto, deve ser mantida a decisão agravada, a qual demonstra a regularidade cadastral e operacional da empresa, restando pendente apenas o esclarecimento acerca do local de armazenagem dos produtos.

Diante do exposto, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão agravada. É como voto. 1Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meírelles, José.

Emmanuel Burle Filho. - 44. ed. / rev., atual. e aum.

São Paulo : Malheiros, 2020, p. 82-83. 2 Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 34. ed. – São Paulo: Atlas, 2020, p. 228. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.

Acompanho a relatoria.