TJDFT - 0754046-86.2024.8.07.0000

Ementa: agravo de instrumento. ação civil pública. procedimento administrativo fiscal. auto de infração. tributo. exigibilidade. tutela de urgência. requisitos. inexistência. recurso provido.

I.

Caso em Exame 1.

Agravo de instrumento impugnando decisão proferida na ação civil pública, que concedeu a tutela de urgência para afastar a decisão da administração tributária que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos que autorizam o deferimento da tutela provisória.

III.

Razões de decidir 3.

A leitura atenta da decisão agravada revela uma extensa narrativa de todo o ocorrido na esfera administrativa/tributária, que culminou com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração lavrado em desfavor da agravante.

No entanto, concluiu laconicamente que “há fortes indícios de ilegalidade”, “vício de competência”, “atos normativos arbitrários e abusivos”, “favorecimento da empresa”, “não observância das disposições legais”, “dentre outros praticados no curso do procedimento fiscal”. 4.

Observa-se, contudo, que não há o mínimo de fundamentação a amparar a convicção da existência dos apontados vícios, o que é necessário mesmo em se tratando de cognição sumária para fins de verificar a presença dos pressupostos que autorizam a concessão da tutela de urgência. 5.

Ademais, cabe ponderar que o ato administrativo, não obstante possa ser submetido ao controle do Poder Judiciário, goza da presunção de legalidade e legitimidade, daí porque não se mostra aconselhável afastar os seus efeitos liminarmente, diante da inexistência de ilegalidade flagrante, daí porque deve ser prestigiado. 6.

Por fim, o perigo de dano irreparável ou prejuízo ao resultado útil do processo não estão devidamente caracterizados, visto que, se procedente a ação, o Distrito Federal poderá reaver os valores relativos ao tributo cuja exigibilidade foi suspensa pelo ato administrativo impugnado.

IV.

Dispositivo e tese 7.

Recurso provido.

Tese de julgamento: “1.

O ato administrativo goza da presunção de legitimidade e legalidade, cujos atributos somente podem ser afastados, até mesmo em sede liminar, diante da presença de indícios relevantes de ilegalidade.”

  Poder Judiciário da UniãoTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS  7ª Turma Cível 18ª Sessão Ordinária Virtual - 7TCV (período de 28/05 até 04/06)      Ata da 18ª Sessão Ordinária Virtual - 7TCV (período de 28/05 até 04/06), realizada no dia 28 de Maio de 2025 às 13:30:00, sob a presidência do(a) Excelentíssimo Senhor(a) Desembargador(a) MAURICIO SILVA MIRANDA, foi aberta a sessão, presentes os Excelentíssimos Senhores Desembargadores:   GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA,  ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, SANDRA REVES VASQUES TONUSSI,  MAURICIO SILVA MIRANDA E FABRICIO FONTOURA BEZERRA   Lida e aprovada a ata da sessão anterior, foram julgados os processos abaixo relacionados:   JULGADOS 0711513-34.2019.8.07.0018 0707829-44.2022.8.07.0003 0706739-86.2022.8.07.0007 0722689-22.2023.8.07.0001 0708673-12.2023.8.07.0018 0703884-10.2017.8.07.0008 0728919-49.2024.8.07.0000 0728999-13.2024.8.07.0000 0729489-24.2023.8.07.0015 0720216-06.2023.8.07.0020 0702690-95.2024.8.07.0018 0734237-13.2024.8.07.0000 0711544-02.2019.8.07.0003 0735412-42.2024.8.07.0000 0736108-78.2024.8.07.0000 0714421-25.2023.8.07.0018 0738397-81.2024.8.07.0000 0705159-39.2018.8.07.0014 0709683-91.2023.8.07.0018 0739780-94.2024.8.07.0000 0726844-62.2023.8.07.0003 0706141-25.2024.8.07.0020 0743142-38.2023.8.07.0001 0743377-71.2024.8.07.0000 0744484-53.2024.8.07.0000 0744936-63.2024.8.07.0000 0723964-46.2023.8.07.0020 0700602-84.2024.8.07.0018 0746228-83.2024.8.07.0000 0746565-72.2024.8.07.0000 0720156-11.2024.8.07.0016 0747015-15.2024.8.07.0000 0747146-87.2024.8.07.0000 0713926-20.2023.8.07.0005 0703269-37.2024.8.07.0020 0707215-79.2021.8.07.0001 0715644-76.2024.8.07.0018 0747789-45.2024.8.07.0000 0747993-89.2024.8.07.0000 0705283-07.2022.8.07.0006 0748747-31.2024.8.07.0000 0715611-17.2023.8.07.0020 0736616-55.2023.8.07.0001 0706495-68.2024.8.07.0014 0750185-92.2024.8.07.0000 0750860-55.2024.8.07.0000 0750880-46.2024.8.07.0000 0750954-03.2024.8.07.0000 0750969-69.2024.8.07.0000 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0711770-06.2025.8.07.0000 0711829-91.2025.8.07.0000 0775502-44.2024.8.07.0016 0711856-74.2025.8.07.0000 0711863-66.2025.8.07.0000 0711938-08.2025.8.07.0000 0712019-54.2025.8.07.0000 0712070-65.2025.8.07.0000 0728665-10.2023.8.07.0001 0714743-56.2024.8.07.0003 0712360-80.2025.8.07.0000 0714438-06.2023.8.07.0004 0700383-71.2024.8.07.0018 0729911-07.2024.8.07.0001 0715558-35.2024.8.07.0009 0727052-18.2024.8.07.0001 0713090-91.2025.8.07.0000 0712447-43.2024.8.07.0009 0705037-50.2023.8.07.0014 0713196-53.2025.8.07.0000 0703393-77.2024.8.07.0001 0703984-94.2024.8.07.0015 0703859-71.2024.8.07.0001 0740858-23.2024.8.07.0001 0715329-52.2022.8.07.0007 0706706-37.2024.8.07.0004 0705894-23.2023.8.07.0006 0700362-98.2024.8.07.0017 0718776-44.2024.8.07.0018 0703364-91.2024.8.07.0012 0719021-55.2024.8.07.0018 0765722-80.2024.8.07.0016 0751653-88.2024.8.07.0001 0712515-51.2023.8.07.0001 0711056-96.2023.8.07.0006 0719662-76.2024.8.07.0007 0722596-41.2023.8.07.0007 0715862-43.2024.8.07.0006 0748806-50.2023.8.07.0001 0739744-49.2024.8.07.0001 0718372-90.2024.8.07.0018 0701575-38.2025.8.07.0007 0705638-68.2023.8.07.0010 0705313-83.2024.8.07.0002 0703045-47.2024.8.07.0005 0710663-38.2023.8.07.0018 0721538-84.2024.8.07.0001 0707423-87.2022.8.07.0014 0704446-66.2024.8.07.0010 0700368-36.2023.8.07.0019 0736414-44.2024.8.07.0001 0705914-05.2018.8.07.0001 0719276-13.2024.8.07.0018 0709571-09.2024.8.07.0012   RETIRADOS DA SESSÃO 0011767-07.2016.8.07.0001 0704992-05.2021.8.07.0018 0715194-70.2023.8.07.0018 0705212-74.2023.8.07.0004 0749567-50.2024.8.07.0000 0754046-86.2024.8.07.0000 0711776-61.2022.8.07.0018 0701709-86.2025.8.07.0000 0704081-08.2025.8.07.0000 0751017-59.2023.8.07.0001 0706330-29.2025.8.07.0000 0707358-32.2025.8.07.0000 0707457-02.2025.8.07.0000 0707942-02.2025.8.07.0000 0708723-32.2023.8.07.0020 0708628-25.2024.8.07.0001 0709119-98.2025.8.07.0000 0709640-43.2025.8.07.0000 0710483-08.2025.8.07.0000 0708484-51.2024.8.07.0001 0711774-43.2025.8.07.0000 0719333-82.2024.8.07.0001 0714850-03.2024.8.07.0003 0733600-93.2023.8.07.0001 0705727-84.2024.8.07.0001 0716356-66.2024.8.07.0018 0705950-87.2022.8.07.0007 0704230-83.2021.8.07.0019 0722087-65.2022.8.07.0001   ADIADOS 0711220-49.2023.8.07.0010 0703260-04.2025.8.07.0000   PEDIDOS DE VISTA 0720651-03.2024.8.07.0001 0704715-98.2021.8.07.0014     A sessão foi encerrada no dia  04 de Junho de 2025 às 18:55:35 Eu, GISELLE SILVESTRE FERREIRA RIOS  , Secretário de Sessão  7ª Turma Cível, de ordem do(a) Excelentíssimo(a) Desembargador(a) Presidente, lavrei a presente ata que, depois de lida e aprovada, vai por mim subscrita e assinada.      GISELLE SILVESTRE FERREIRA RIOS Secretário de Sessão    

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des.

Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0754046-86.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ATACADAO DIA A DIA S.A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por ATACADÃO DIA A DIA S/A (B2m ATACAREJOS DO BRASIL LTDA impugnando as decisões proferidas no bojo da ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, que deferiu a medida de urgência para “suspender todos os efeitos do Acórdão nº 81/2022, primeira parte, proferido pela 1ª Câmara do TARF/DF, referente ao procedimento administrativo fiscal SEI-GDF nº 00040-00013414/2019-78, restabelecendo-se a exigibilidade do valor irregularmente deduzido do lançamento de ofício (Auto de Infração nº 1539/2019) promovido contra a requerida no valor de R$ 7.442.953,46 (sete milhões e quatrocentos e quarenta e dois mil e novecentos e cinquenta e três reais e quarenta e seis centavos), haja vista a grande probabilidade do direito alegado na inicial”, bem como rejeitou a alegação de incompetência do juízo em razão da existência de conexão com outro processo em trâmite na Vara de Fazenda Pública.

O agravante alega, em síntese, que a decisão é nula por incompetência do juízo e falta de fundamentação; o acórdão do TARF nada mais faz do que dar concretude ao princípio constitucional da não cumulatividade, que determina que a apuração deve confrontar débitos e créditos; o § 3º do art. 33 da Lei nº 1.254, de 1996, já estabelecia desde a origem que, no lançamentos de ofício, bastava a idoneidade dos documentos fiscais, ficando dispensada a escrituração; o Decreto nº 40.513, de 2020, somente deu concretude ao disposto no referido § 3º; a Lei Complementar nº 1.025, de 25/10/2023, alterou a redação do caput do art. 33 da Lei nº 1.254, de 1996, para dispensar a obrigação acessória de escrituração dos créditos, bastando a idoneidade dos documentos fiscais, aplicando-se inclusive aos fatos pretéritos, nos termos do art. 106, II, “b”, compete à autoridade fiscal “calcular o montante do tributo devido” (art. 142, CTN), o que exigia, desde a origem, o confronto entre débitos e créditos; o agravado pretende usar a analogia para cobrar tributo não previsto em lei (art. 108, I, § 1º, CTN), pois o art. 147, § 1º, aplica-se apenas aos lançamentos por declaração, sendo inaplicável aos lançamentos de ofício e por homologação; o TARF não possuía competência para negar vigência ou declarar a inconstitucionalidade do § 3º do art. 33 da Lei nº 1.254, de 1996, ou do Decreto nº 40.513, de 2020, nos termos do art. 43, §§ 2º e 3º, da Lei nº 4.567, de 2011; inexiste qualquer violação aos art. 138, 144, 146, 147, § 1º, 156, II, 170 e 170-A, do Código Tributário Nacional, c/c art.. 146, III, e 152, § 2º, XII, “c”, da Constituição.

Pede a atribuição de efeito suspensivo e a reforma da decisão impugnada.

Preparo efetivado.

DECIDO Nos termos do art. 1.015 do CPC, cabe agravo de instrumento contra decisão versando sobre tutela provisória, o qual, recebido no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC).

A decisão agravada tem o seguinte teor: “Trata-se de ação civil pública com pedido de tutela de urgência proposta por MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS contra o DISTRITO FEDERAL e o ATACADÃO DIA A DIA S.A. (B2M ATACAREJOS DO BRASIL LTDA).

O autor afirma que não se discute na presente demanda o mérito da lavratura da Auto de Infração nº 1539/2019, mas sim a ilegalidade ocorrida no procedimento administrativo fiscal nº 0040-00013414/2019-78, buscando anular ato administrativo emanado pelo Tribunal Administrativo de Recurso Fiscal (TARF), que teria determinado, ilegalmente, a revisão do Auto de Infração nº 1539/2019 (processo nº 0040-00013414/2019-78), cuja parte ré foi autuada.

Relata a improcedência da impugnação da requerida pela Primeira Instância do Contencioso Administrativo Fiscal em 06/12/2019 (Decisão GEJUC/COTRI nº 0754/2019).

No entanto, comunica que, um ano após a referida decisão, foi editado pelo Subsecretário da Receita, à época, o Ato Declaratório Interpretativo SUREC nº 05/2020 e a Ordem de Serviço SUREC nº 68/2020, que determinaram a revisão dos autos de infração pendentes de julgamento na esfera administrativa, conforme ditames do Decreto nº 40.513/2020, porém, ilegalmente.

Menciona a cronologia da tramitação dos autos administrativos a fim de demonstrar as ilegalidades praticadas pelas autoridades que exararam os atos administrativos em contrariedade à lei, que ampararam o parcial provimento do recurso voluntário da autuada (empresa ré), nos termos do acórdão impugnado.

Requer a concessão de tutela provisória de urgência para suspender os efeitos do Acórdão nº 81/2022, primeira parte, proferido pela 1ª Câmara do TARF no bojo do processo SEI-GDF nº 00040-00013414/2019-78, restabelecendo-se a exigibilidade do valor irregularmente deduzido do lançamento de ofício (Auto de Infração nº 1539/2019) promovido contra a requerida, no valor de R$ 7.442.953,46 (sete milhões quatrocentos e quarenta e dois mil novecentos e cinquenta e três reais e quarenta e seis centavos), levando-se em conta a nulidade (por vício de ilegalidade) de referida decisão.

Alternativamente, pugna o deferimento do pedido de tutela de evidência, para suspender os efeitos do Acórdão nº 81/2022, primeira parte, proferido pela 1ª Câmara do TARF, no bojo do procedimento administrativo SEI-GDF nº 00040-00013414/2019-78, para restabelecer a exigibilidade do valor irregularmente deduzido do lançamento de ofício (Auto de Infração nº 1539/2019), promovido contra a requerida, no valor de R$ 7.442.953,46 (sete milhões quatrocentos e quarenta e dois mil novecentos e cinquenta e três reais e quarenta e seis centavos), levando-se em conta a nulidade (por vício de ilegalidade) de referida decisão.

No mérito, pede a procedência de seus pedidos, confirmando a liminar, para declarar a nulidade do Acórdão nº 81/2022, primeira parte, proferido pela 1ª Câmara do TARF, no bojo do processo SEI-GDF nº 00040-00013414/2019-78, para restabelecer a exigibilidade do valor irregularmente deduzido do lançamento de ofício (Auto de Infração nº 1539/2019) promovido contra a requerida, no valor de 7.442.953,46 (sete milhões quatrocentos e quarenta e dois mil novecentos e cinquenta e três reais e quarenta e seis centavos), determinando que o Distrito Federal adote as medidas pertinentes à recuperação do prejuízo, considerando o reestabelecimento do crédito original e os acréscimos legais pertinentes.

Atribui à causa o valor de R$ 7.442.953,46 (sete milhões e quatrocentos e quarenta e dois mil e novecentos e cinquenta e três reais e quarenta e seis centavos).

Intimado para se manifestar em 72 horas (ID 217951275) sobre o pedido liminar, o Distrito Federal manifesta o interessa no feito, assumindo a posição de neutralidade (ID 218502333).

Vieram-se os autos conclusos. É o RELATÓRIO.

DECIDO.

A petição inicial preenche os requisitos essenciais e não é caso de improcedência liminar dos pedidos (artigo 334 do CPC).

O deferimento da tutela de urgência, de natureza antecipatória, exige o preenchimento dos requisitos do artigo 300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da possibilidade de reversão da medida (§3º).

Dado o caráter excepcional da medida, cumpre a parte requerente demonstrar de plano a presença dos requisitos autorizadores – probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo – sem os quais não se faz possível a concessão da medida.

O Ministério Público se insurge contra ato do Tribunal Administrativo de Recurso Fiscais (TARF) do Distrito Federal que, no julgamento do Recurso Voluntário nº 23/2021 (primeira parte, Acordão nº 81/2022 - 1ª Câmara), determinou a revisão do Auto de Infração nº 1539/2019 para abater do valor original de R$ 12.369.160,23 o montante de R$ 7.763.961,84 (oriundos de retificações extemporâneas dos LFEs), com fundamento no Ato Declaratório Interpretativo SUREC nº 05/2020 e na Ordem de Serviço SUREC nº 68/2020.

O Auto de Infração nº 1539/2019 (ID 217915577), objeto do Procedimento Administrativo Fiscal (PAF nº 0040-00013414/2019-78), foi lavrado por agentes fiscais contra o Atacadão Dia a Dia (parte requerida) por deixar de recolher o ICMS devido referente a operações de saída ou prestações não escrituradas nos livros próprios, no período de 04/2016 a 10/2017; por aproveitar, em julho/2018, o saldo credor do mês anterior em valor superior ao apurado; sendo aplicada, também, multa acessória por escriturar o Livro Fiscal Eletrônico (LFE) em desacordo com a legislação do imposto, cujo crédito tributário constituído se deu no valor de R$ 28.971.122,73 (vinte e oito milhões e novecentos e setenta e um mil cento e vinte e dois reais e setenta e três centavos), constante no ID 217915577/79.

Da leitura dos autos, verifica-se que a empresa ré foi devidamente notificada da ação fiscal (Notificação nº 2853/2017 – ID 217915577, p. 20), tendo apresentado impugnação em 28/06/2019, a qual foi julgada improcedente mediante a Decisão GEJUC/COTRI nº 0754/2019 (ID 217915578, p. 13), exarada em 06/12/2019, adotando os termos exarados no Parecer da Gerência de Julgamento do Contencioso Administrativo Fiscal da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, nos seguintes termos: “(...) FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, cabe o esclarecimento de que o julgamento formulado nesta instância administrativa é plenamente vinculado à legislação tributária e restrito à matéria impugnada, além de excluir a apreciação quanto à constitucionalidade de normas, nos termos do art. 61, § 2º e § 4º, inc.

I, combinado com o art. 53, § 4º, do Decreto nº 33.269/2011.

A autuada declarou que quase a totalidade das mercadorias comercializadas foi adquirida junto a atacadistas localizados no Distrito Federal, os quais são substitutos tributários e responsáveis pelo recolhimento do ICMS-ST, declarando que apresentaria prova do alegado.

De acordo com a descrição dos fatos do auto de infração e o Termo de Conclusão (docs SEI nºs 23361774, fls. 01 e 06), o trabalho fiscal buscou o imposto destacado nos Emissores de Cupons Fiscais (ECF) e Notas Fiscais Eletrônicas Modelo 55 (NFe55), mas não declarados nos Livros Fiscais Eletrônicos, logo, os débitos lançados são aqueles que a própria autuada destacou como devidos, ou seja, se a autuada realizou operação sem o destaque, com a devida previsão legal, tal operação não foi alcançada no presente feito fiscal.

A autuada declarou, nos termos do art. 54, III, do Decreto nº 33.269/2011, que apresentaria comprovação de que a maior parte do ICMS lançado pelo auto de infração foi recolhida pelo regime de Substituição tributária.

Contudo, a impugnante não apresentou qualquer documentação, além do que, por exemplo, o art. 342 do Decreto nº 18955/97 estabelece que “o contribuinte substituído que realizar operações com as mercadorias relacionadas no Caderno II do Anexo IV emitirá Nota Fiscal sem destaque do imposto, a qual, além dos requisitos exigidos, conterá a expressão: “ICMS a ser recolhido por Substituição Tributária””, portanto, conforme já mencionado, tais operações não foram alcançadas no auto de infração, já que os valores da coluna B2 (do denominado “Demonstrativo: ICMS’s destacados nos documentos fiscais (ECF’s / NFe55/NFCE65) e não foram declarados nos LFe’s”, foram extraídos dos referidos documentos ECF’s , NFe55 e NFCe65) emitidos pela autuada, nos quais o imposto foi destacado.

A impugnante afirma que os autuantes não procederam ao aproveitamento do crédito resultante da operação comercial, com evidente prejuízo econômico à autuada e ampla violação ao princípio da não-cumulatividade.

Contudo, consta declarado no Termo de Conclusão e verifica-se nos demonstrativos de fls. 3/8 do doc SEI nº 23362617 que: as “somas mensais da coluna F6 foram transportadas para o item 21 do demonstrativo dos ICMS’s Recalculados.

Este demonstrativo recalcula o registro E360C15 do Livro Fiscal de Apuração.

Os mencionados transportes tiveram por fim adotar a sistemática de confronto entre créditos e débitos para dar concretude ao princípio da não-cumulatividade.” A defesa apresenta argumentos acerca da retificação das declarações constantes nos Livros Fiscais eletrônicos voltada ao aproveitamento do crédito fiscal.

Importante esclarecer que da negativa de apresentação de livros retificadores cabe recurso hierárquico.

Compete a esta instância julgadora apenas apreciar se cabe deduzir o valor do crédito fiscal declarado na constituição do crédito tributário, o que já foi realizado pelos autuantes.

Cabe informar que o art. 52 do Dec. nº 18955/97 (RICMS) prevê que o direito ao crédito fiscal dar-se-á se o contribuinte atender à condição legal de escrituração da operação nos termos do Regulamento do imposto.

Além disso, o § 6ºA do artigo 54, acrescido em julho/2018, estabelece que o contribuinte poderá, independentemente da comunicação, retificar o LFE para fins de aproveitamento de crédito, com base nos documentos fiscais de entrada, até o último dia do terceiro mês subsequente ao mês de referência ou após este prazo, desde que não esteja submetido à ação fiscal e que o documento entrada esteja registrado na escrita comercial ou fiscal entregue à Receita Federal do Brasil.

A autuada invoca o art. 138 do CTN para que sejam considerados na apuração do crédito tributário os créditos fiscais e os recolhimentos, afirmando que alguns créditos decorrentes das operações comerciais seriam apresentados em momento oportuno.

Ocorre que, conforme já dito e atestam os demonstrativos de apuração elaborados pelos autuantes, bem como consta consignado no Termo de Conclusão da Ação Fiscal, quando da lavratura do auto de infração foram considerados para abatimento do débito os recolhimentos realizados e o crédito fiscal declarado.

Importante informar que a legislação tributária vigente prevê multa sobre o principal no percentual aplicado e não cabe a esta instância julgadora análise quanto à inconstitucionalidade de dispositivo legal (art. 61, § 4º, do Dec. nº 33.269/2011) ou reduzi-lo.

Vale esclarecer que, a partir da vigência da Lei Complementar nº 943, de 16/04/2018, o cálculo dos juros de mora obedece aos novos ditames: “Art 2º, § 2º Sobre o montante a que se refere o caput incidem juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e juros de 1% no mês do pagamento.” Foi aplicada a multa acessória prevista no art. 66-E, inciso VII, da Lei nº 1254/96, por ter a autuada escriturado o Livro Fiscal em desacordo com a legislação pertinente.

Ora, das provas trazidas aos autos, certifica-se que o débito declarado no livro fiscal não corresponde a todas operações de saída ou prestações realizadas, justificando, assim, a multa acessória aplicada.

Relativamente ao pedido de juntada de documentos adicionais, cabe esclarecer que com a apresentação tempestiva da peça impugnatória opera-se a preclusão consumativa, salvo os casos previstos no art. 54 do Dec. nº 33269/2011.

CONCLUSÃO Diante da fundamentação acima apresentada, sugere-se que seja julgada IMPROCEDENTE a impugnação para exigir o crédito tributário no valor de R$ 28.971.122,73, de acordo com demonstrativos constantes do documento SEI nº 23362366. (...)”.

Em novembro de 2020, entretanto, durante a tramitação do procedimento administrativo fiscal, o Subsecretário da Receita, à época, exarou o Ato Declaratório Interpretativo SUREC nº 05/2020 (DODF nº 214, quinta-feira, 12/11/2020 – ID 217915574) e a Ordem de Serviço SUREC nº 68/2020 (24/11/2020), os quais determinaram a revisão dos autos de infrações pendentes de julgamento na esfera administrativa, nos termos do Decreto nº 40.513/2020.

Confira-se o teor: SECRETARIA EXECUTIVA DE FAZENDA SUBSECRETARIA DA RECEITA ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO Nº 05, DE 11 DE NOVEMBRO DE 2020 O SUBSECRETÁRIO DA RECEITA, DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA, DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, no uso de suas atribuições legais; e, tendo em vista o disposto no inciso II do art. 149 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011; e, CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar, normatizar e orientar a interpretação e a correta aplicação da legislação tributária no âmbito da Subsecretaria da Receita; CONSIDERANDO o mandamento preconizado no inciso I do § 2º do art. 155 da Constituição Federal; CONSIDERANDO o disposto no art. 23 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996; CONSIDERANDO o disposto no caput do art. 33 combinado com seu § 3º, da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996; CONSIDERANDO as novas redações do inciso II do caput do art. 52 e do § 6º do art. 54, ambos artigos do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, dadas pelo Decreto nº 40.513, de 13 de março de 2020; e, CONSIDERANDO que a nova redação do § 2º do art. 6º da Portaria nº 192, de 11 de junho de 2019, dada pela Portaria nº 285, de 04 de agosto de 2020, permite que os arquivos substitutos de Escrituração Fiscal Digital – EFD-ICMS/IPI enviados após o último dia do terceiro mês subsequente ao do período de apuração sejam recepcionados pelos sistemas do Fisco Distrital, ficando afastada a rejeição prevista na redação do então vigente inciso VII do caput do art. 3º da Portaria nº 192, de 2019, anterior à publicação do Portaria nº 285, de 2020; declara: Art. 1º Ao novel § 6º do art. 54 do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, aplica-se o disposto na alínea "b" do inciso II do art. 106 da Lei Federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

Art. 2º É assegurado ao contribuinte o direito ao aproveitamento de créditos do ICMS decorrentes de documentos fiscais de entrada idôneos, podendo, para isso, retificar a escrituração fiscal digital no prazo de cinco anos a contar da emissão do respectivo documento.

Parágrafo único.

O disposto no caput aplica-se aos lançamentos ex officio pendentes de julgamento na esfera administrativa feitos anteriormente à retificação apresentada pelo contribuinte, os quais deverão ser revistos considerando-se o referido aproveitamento de créditos.

Art. 3º Este Ato Declaratório Interpretativo entra em vigor na data de sua publicação.

ORDEM DE SERVIÇO Nº 68, DE 04 DE DEZEMBRO DE 2020.

O SUBSECRETÁRIO DA RECEITA, DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA, DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL , no uso de suas atribuições, e Considerando o DECRETO Nº 40.513, DE 13 DE MARÇO DE 2020, Considerando o ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO Nº 05, DE 11 DE NOVEMBRO DE 2020, Considerando a Instrução Normativa SUREC 17, de 04 de dezembro de 2020, RESOLVE: 1.

Determinar a revisão dos Autos de Infração pendentes de julgamento na esfera administrava, aplicando-se os ditames do Decreto nº 40.513/2020 e do ADI nº 05/2020. 2.

Determinar a revisão das exclusões de ofício da sistemática de apuração prevista na Lei nº 5.005/2012 pendentes de julgamento na esfera administrava, observando-se o teor da IN SUREC nº 17/2020.

Cientifique-se e cumpra-se. (ID 217915575) Em 07/01/2021, a autuada (empresa ré) apresentou recurso voluntário (ID 217915578, p. 29) contra a decisão de improcedência proferida em primeira instância.

Todavia, em 26/01/2021, antes do recurso ser sequer autuado (muito menos analisado), o Presidente do TARF, com base na petição da autuada, no Decreto nº 40.513, de 11/11/2020, no Ato Declaratório Interpretativo SUREC nº 05, de 11/11/2020 e na Ordem de Serviço SUREC nº 68, 04/12/2020, encaminhou os autos à Subsecretaria da Receita para adoção das providências pertinentes (ID 217915578, p. 30).

O Despacho - SEEC/SEF/SUREC/COSIT/GGMAF, de 22/02/2021 (ID 217915578, p. 34), do Gerente de Gestão da Malha Fiscal, por sua vez, atestou a idoneidade das notas fiscais de entrada para revisão do AI nº 1539/2019 (ora objeto dos autos) e nº 1023/2020, referente ao período de 03/2016 a 08/2018, da seguinte maneira: “Em atendimento ao Despacho SUREC 55249261e para atestar a idoneidade das notas fiscais de entrada para revisão do AI 1539/2019 e 1023/2020 – períodos 03/2016 a 08/2018 e considerando a Ordem de Serviço SUREC nº 01 DE 26 DE JANEIRO DE 2021/2021 (SEI 00040- 00000465/2021-54), informamos que no=ficamos hoje o contribuinte a revisar as declarações para sanar os indícios de irregularidades apontados nos PDFs em anexo ou então jus=ficá-los: registros escriturados com valor maior do que o destacado nos documentos fiscais de entrada (56425592 e 56426192) ou ainda não encontrados nas bases das NFe’s (56425998 neste caso favor apontar as respectivas chaves).

O período tratado nestes relatórios estão além dos períodos apontados nos Autos de Infração (AI) para que o contribuinte possa corrigir suas escriturações preventivamente.

Porém, poderá se concentrar neste processo nos períodos abrangidos pelo(s) AIs(s).

A notificação foi para o Domicílio Fiscal Eletrônico do contribuinte via modulo AGT do Receita Web sob o número: 12487367.

Também orientamos o contribuinte a ter atenção para que tais declarações, caso contenham débitos apurados de ofício, deverão conter ajustes a outros créditos para não serem cobrados em duplicidade (ver orientações no item 3.17 do Tutorial da EFD ICMS IPI), além de ajustes com o estorno dos créditos para que possam ser lançados na retificação do Auto de Infração, o que não foi observado nos livros fiscais processados.

Caso o contribuinte necessite, poderemos enviar via email os anexos em excel para facilitar o trabalho.

Favor indicar o email para [email protected].

Caso as retificações venham a sofrer bloqueio, favor apontar neste processo SEI para que possamos analisá-las.”.

Em 26/03/2021, a autuada apresentou manifestação para requerer a validação das Notas Fiscais Eletrônicas (XML) escrituradas, enviadas em 10/03/2021 e reiterar o pedido de idoneidade das referidas notas (ID 217915578, p. 133/144), o que foi deferido pelo Gerente de Gestão da Malha Fiscal (idem, p. 147 e 157), em 19/03/2021 e em 22/03/2021, respectivamente.

Veja-se: “(...) Com base nas informações prestadas pelo contribuinte 57850470, da análise dos livros fiscais dos períodos citados no(s) Auto(s) de Infração -AI(s) 1539/19 e 1023/2020, e tendo como limite o período de 5 anos da data de emissão dos documentos fiscais expresso pelo § 6º, Art. 54 do Decreto 18.955/1997, informamos que analisamos as últimas retificadoras enviadas e hoje processadas conforme solicitado no atendimento virtual GAC 20210310-50604 (58326211).

Assim verificamos a idoneidade da documentos fiscais de entrada declarados nos livros fiscais do período de 03/2016 a 12/2018, livros estes processados com sucesso até a presente data, os quais poderão ser aproveitados no referido Auto de Infração.

A única exceção será o livro do período de 04/2016, em que houve solicitação de retificação no GAC 20210310-50604 porém, apesar das cobranças, tal retificação até o momento não ocorreu.

Assim, de modo a dar celeridade ao processo, encaminhamos estes autos sem esperar tal retificação.

Salientamos que o contribuinte deverá demonstrar os valores de créditos estornados de modo que os utilize no Auto de Infração, bem como deverá estornar os débitos apurados de ofício, para que não se beneficie ou seja cobrado em duplicidade, respectivamente.”. “(...) Atendendo ao Despacho COFIT 58330863 encaminhamos os presentes autos aos autuantes Eusébio Tolentino Braga e Marcelo Rossi de Castilho para providências cabíveis considerando o Decreto n.º 40.513, de 13 de março de 2020, o Ato Declaratório Interpreta8vo n.º 05, de 11 de novembro de 2020, a Ordem de Serviço n.º 68, de 4 de dezembro de 2020 (SEI 00040- 00038125/2020-15) e a Ordem de Serviço SUREC n.º 01, de 26 de janeiro de 2021 (SEI 00040- 00000465/2021-54).(...)” Ademais, em 26/03/2021, o Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal encaminhou o demonstrativo “Comparação entre Créditos Antes/ Após a Lavratura do Auto de Infração” (ID 217915578, p 167), mediante o Despacho - SEEC/COFIT/GEAUT/NUAUD-II, ao Chefe do NUAUD-II.

O Subsecretário da Receita, por seu turno, ainda no mesmo dia, determinou a revisão dos lançamentos de ofício pelos autuantes, amparado no Ato Declaratório e na Ordem de Serviço citadas.

Transcrevo: “Considerando o Decreto 40.513/2020 e a existência de fatos desconhecidos por ocasião do lançamento e, podendo haver erros de fato, e ainda considerando que os lançamentos devam ser revistos de o7cio pela autoridade administra8va à luz do Ar8go 149, inciso VIII do Código Tributário Nacional, res8tuo o processo à COFIT para que, conforme Ato Declaratório Interpreta8vo SUREC nº 05/2020, seja dado cumprimento à Ordem de Serviço – SUREC nº 01/2021 e feita a revisão dos lançamentos de ofício pelos autuantes, nos termos do item 5 dessa OS.”.

Observa-se, entretanto, o Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, responsável pela ação fiscal que acarretou o auto de infração objeto dos autos, em 28/03/2021, interpôs recurso administrativo para, em estreita síntese, informar que não havia erro material para viabilizar que os autuados apresentassem novos cálculos retificadores, bem como que os atos administrativos que determinaram a revisão de ofício não têm competência para anular a decisão de primeira instância, conforme consta no ID 217915578 (p. 196/206).

Em seguida, as manifestações pela idoneidade dos documentos e das retificações promovidas, bem como os recursos administrativos interpostos pela autuada (empresa ré) e pelo auditor-fiscal foram encaminhadas ao TARF.

Com efeito, o que se vê, com base nas documentações colacionadas, apenas em 07/05/2021 foi registrado o Recurso Voluntário nº 23/2021 (ID 217915578, p. 214/226) – interposto em 07/01/2021 pela empresa autuada (ora ré) (ID 217915578, p. 29) contra a decisão de primeira instância –, sendo recebido em 18/05/2021, consequentemente, remetido os autos à 1ª Câmara.

Confira-se: “Despacho - SEEC/TARF Brasília-DF, 18 de maio de 2021.

Recurso Voluntário nº 023/2020 Recorrente : B2M ATACAREJOS DO BRASIL LTDA Advogado: IURE DE CASTRO SILVA e outros OAB/GO 29.493 Recorrida : FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL Origem da decisão: GERÊNCIA DE JULGAMENTO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL B2M ATACAREJOS DO BRASIL LTDA, irresignada com a decisão de primeira instância proferida no processo fiscal nº 00040-00013414/2019-78, per9nente ao Auto de Infração nº 1.539/2019, interpôs, via procurador habilitado (mandato incluso doc.

SEI 53802394 FL. 1), recurso a este egrégio Tribunal Administra9vo de Recursos Fiscais, em 7 de janeiro de 2021 (doc.

SEI 53802216). 1.

RECEBO O RECURSO, com suporte no ar9go 10, inciso XIV, do Decreto nº 33.268, de 18 de outubro de 2011, uma vez constatada sua tempes9vidade. 2.

Audiência prévia da douta Representação Fazendária. 3.

Publique-se e distribua-se.

Brasília-DF, em 18 de maio de 2021.

MANOEL ANTONIO CURCINO RIBEIRO Presidente” Sobreveio, então, o Parecer SEI-GDF n.º 272/2021 - PGDF/PGFAZ/TARF (ID 217915578, p. 227/243) opinando pelo conhecimento e, no mérito, o desprovimento do recurso voluntário, haja vista a ilegalidade do Decreto nº 40.513/2020 – utilizado como fundamento, além do ato declaratório e a ordem de serviço citadas, para, de ofício, determinar a revisão dos cálculos retificadores, modificando a decisão de 1ª instância do TARF –, recomendando, também, a redução da multa sobre o principal, de ofício, em face da legislação mais benéfica em aplicação ao artigo 106, II, “c” do CTN.

Vejamos: “(...) 2 – DA FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, mister destacar que, não obstante a Recorrente sustentar, desde a impugnação, que juntaria outras provas (auditorias) que pudessem corroborar as suas alegações, não fez no tempo previsto na lei, o que efetivamente afasta a plausibilidade de suas razões.

De qualquer sorte, a seguir serão analisadas as questões de defesa reiteradas no apelo. 2.1 Impossibilidade lógico-jurídica para recolhimento de tributo, em princípio, já recolhido A Recorrente, no ponto, assevera que a maior parte do ICMS lançado no Auto de Infração se refere a operações com mercadorias sujeitas ao regime de subs6tuição tributária para frente, de forma que “o débito original foi, em princípio, destacado e antecipadamente recolhido pelo distribuidor/atacadista (o substituto tributário) que forneceu os bens e produtos à autuada (no caso, o substituído tributário)”.

Argumenta que isso seria demonstrado pela juntada de documentos no prazo e condições “facultados/estabelecidos pelo art. 39, § 3º, III, da Lei distrital nº 4.567/2011 e pelo art. 54, III, do Decreto nº 33.269/2011”: (...) Ora, logo de início se verifica que a Recorrente descumpriu o prazo dos preceitos legais por ela invocados, uma vez que há muito houve a distribuição do processo para análise pela primeira instância, a decisão já foi proferida e atacada mediante o presente recurso voluntário.

Não obstante tal fundamento se revelar suficiente para a manutenção da autuação, no particular, o parecer de primeira instância examinou com percuciência a matéria ora repisada pela Recorrente: (...) Incensurável, pois, a fundamentação acima transcrita. 2.2 A recorrente invoca necessidade de re6ficação dos livros fiscais e reconhecimento de créditos de ICMS fora do prazo legal, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade A recorrente defende que foi realizada a re6ficação dos seus livros fiscais nos termos do art. 54, §6º do Decreto nº 18.955/97 e que a fiscalização desconsiderou os seus créditos de ICMS no auto de infração, requerendo a baixa dos autos em diligência à autoridade autuante para retificação do crédito tributário constituído no auto de infração.

Baixado os autos em diligência, o Auditor autuante, entendeu que lhe faltaria competência funcional para revisar o auto de infração após iniciado julgamento de primeira instância e entendeu por interpor recurso ao TARF como parte interessada invocando o art. 58 da Lei 9.784/99, vide doc.

SEI (58818944).

O recurso interposto pelo auditor autuante não tem previsão na Lei de processo administrativo fiscal do DF, Lei 4.567/2011, que é lei especial em face da Lei 9.784/99.

A Lei 4.567/2011 não é omissa no tocante aos legitimados para recurso voluntário perante o TARF, pois regula o prazo e as partes legi6madas ao recurso voluntário.

Inadmissível, portanto, o recurso apresentado pelo auditor no doc.

SEI (58818944).

Correta, entretanto, a manifestação do auditor no tocante à impossibilidade de retificação fiscal de livros eletrônicos pelo contribuinte após a decisão de primeira instância, nos termos do que dispõe o art. 147, § 1º do CTN: (...) Não fosse assim, o lançamento se prorrogaria eternamente e a parte poderia aguardar se seria ou não autuada para eventualmente re6ficar seus livros faltando pouco tempo para decadência do lançamento de ofício.

Essa questão afeta frontalmente a lógica do processo administra6vo e a estipulação de prazos para o cumprimento das obrigações principais e acessórias pelo contribuinte.

A escrituração correta dos créditos de ICMS não trata de mera obrigação acessória, porque afeta substancialmente e diretamente o montante da obrigação principal, ou seja, o valor de ICMS a pagar, refere-se, portanto, à questão que envolve o crédito tributário, lançamento e compensação do ICMS, matéria que nos termos da Cons6tuição, art. 146, III e Art. 155, §2º, XII, c, deve ser regida por Lei Complementar.

No caso tanto o CTN quanto a LC 87/96 são responsáveis por essa legislação de compensação de créditos.

Previsão infralegal que permita a retificação dos livros fiscais de ICMS após a notificação de lançamento/auto de infração viola a disposição do art. 147, §1º do CTN.

A revisão proposta pela recorrente não se trata de fato novo desconhecido da autoridade tributária, tanto que rechaçada pela decisão de primeira instância, sendo inaplicável, portanto, a revisão do art. 149 do CTN.

A mudança promovida pelo Decreto nº 40.513/2020 suscitado promoveu mudança jurídica no tocante ao prazo de re6ficação dos livros fiscais, afetando a própria constituição do crédito e a atividade vinculada de lançamento.

Nos termos do art. 146 do CTN, eventual mudança jurídica que impacta o lançamento só pode ser aplicada a fatos geradores ocorridos posteriormente a sua edição. (...) 2.3 Da impossibilidade de retroação do Decreto 40.513/2020 e de sua ilegalidade A compensação com aproveitamento de crédito é modalidade de extinção do crédito tributário prevista nos artigos 156, II, 170 e 170-A do CTN.

No Direito Tributário, a compensação deve ser prevista em lei, tratando-se de modalidade indireta de extinção do crédito, por meio do confronto entre débitos e créditos.

Ou seja, a compensação é o confronto de contas dos débitos e dos créditos na hipótese de duas pessoas serem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra.

A compensação é modalidade extintiva do crédito tributário, quando o sujeito passivo é devedor e credor do Fisco concomitantemente.

A compensação não pode ser feita ao bel-prazer do contribuinte, devendo ser feita sempre com respaldo na lei.

Portanto, a lei pode, nas condições e sob as garan6as que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública (artigo 170 do CTN).

Destarte, pode-se apontar como requisitos necessários para a compensação tributária: 1) fungibilidade, significando que as obrigações não podem possuir natureza personalíssima, sendo fungível o bem que pode ser trocado ou subs6tuído por outro da mesma espécie e valor, como o dinheiro; 2) créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos; 3) reciprocidade das obrigações, significando equivalência entre os débitos e créditos e 4) lei autorizativa.

Nesse rumo, viola os ar6gos 156, II, 170 e 170-A do CTN os efeitos retroativos da alteração de legislação infralegal (decreto) que permite ao contribuinte re6ficar o livro fiscal eletrônico (LFE) para fins de aproveitamento de créditos, com base nos documentos fiscais de entrada, no prazo de cinco anos a contar da emissão do respectivo documento fiscal, contrariando a regra comum de não poder ser efetuada aproveitamento do crédito em períodos de apuração anteriores ao da sua comunicação.

A compensação de créditos tributários do passado, a partir de uma retificação retroativa e extemporânea do LFE, com a retroatividade da norma e a sua aplicação em autos de infração não definitivamente julgados, configura desrespeito à segurança jurídica e acarreta a não estabilização do processo administra6vo fiscal, que poderia ser alterado, a critério do contribuinte, durante cinco longos anos, a depender apenas do momento de sua escrita fiscal.

Nesse ponto, no caso, vale refletir acerca das implicações da manutenção do entendimento pela retroa6vidade da compensação tributária, como bem pontuado pelo desembargador Sandoval Oliveira do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, in verbis: (...) Decerto, a possibilidade de o contribuinte retificar o LFE para fins de aproveitamento de créditos do passado, a par6r de uma re6ficação retroa6va do livro fiscal, também representa infringência ao caput do ar6go 144 do CTN, que dispõe que o "lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada".

Também há possível desobediência a dispositivos como, por exemplo, o de que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.

O artigo 105 do mesmo Código deixa claro que a legislação tributária se aplica imediatamente aos fatos geradores futuros e pendentes, sem alcançar os fatos geradores já aperfeiçoados. (...) Forçoso reconhecer, da análise do mencionado Decreto, que ele não se ajusta a qualquer das exceções previstas no ar6go 106 do CTN, haja vista que ele: (i) não é meramente interpretativo; (ii) não deixa de definir algum ato ou fato como infração; (iii) não deixa de tratar o ato como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, mormente porque implicou em inegável falta de pagamento de tributo, e (iv) não cuida de cominar penalidades.

O Decreto nº 40.513/20 trata de procedimento e prazo para a retificação do Livro Fiscal Eletrônico para fins de reaproveitamento de créditos do ICMS.

Como se não bastasse, há um fundamento intransponível que veda a incidência da referida norma ao caso em comento: é que além de já ter ocorrido o fato gerador, aqui há auto de infração devidamente lavrado, circunstância que, segundo o ar6go 19 da Lei 4.567/2011, exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores relacionados com a infração: “Art. 19.

O início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores relacionados com a infração.” (...) Destarte, seja pela inaplicabilidade das exceções do artigo 106 do CTN, seja pela expressa exclusão da espontaneidade determinada pelo ar6go 19 da Lei nº 4.567/2011, seja pelo artigo 147, § 1º do CTN, supramencionado, não há a mais mínima condição de se aplicar a nova regra do Decreto 40.513/2020 a crédito tributário já objeto de competente auto de infração.

O entendimento almejado pela Recorrente, de retroagir uma norma que trata de prazos de escrituração e de cons6tuição do crédito tributário, e que implicou falta de recolhimento de tributo ao erário, acabaria por subverter todo o sistema do processo administrativo fiscal, porquanto além de fazer letra morta do mencionado ar6go 19, deixaria ilimitado o prazo para a escrituração dos créditos do ICMS mesmo na pendência do contencioso administrativo.

A empresa poderia, por exemplo, retificar os seus livros fiscais somente antes do julgamento dos embargos de declaração em recurso extraordinário pendente de apreciação pelo Pleno do TARF, por exemplo, mesmo tendo sido vencida em todas as instâncias, o que acabaria por eternizar o litígio e afastar, por completo, a segurança jurídica; contribuiria, ainda, para o esvaziamento dos julgamentos administrativos a possibilidade de a Autuada, a qualquer momento, modificar os seus livros fiscais.

De resto, quanto à baixa dos autos em diligência realizada, entende-se incabível, uma vez que, como se viu, a incidência ou não da novel legislação encerra questão meramente jurídica que independe de qualquer manifestação da “unidade lançadora”, notadamente porque, com a admissibilidade da impugnação, a prolação da decisão recorrida e a apresentação do recurso voluntário, esgotou-se a competência da instância a quo para o julgamento do processo administrativo de jurisdição contenciosa, ex vi do artigo 43 da Lei nº 4.567/2011.

Outro ponto preocupante é referente à decadência tributária e à aplicação do artigo 173, I, do CTN, seguindo a jurisprudência tradicional do STJ, pois o contribuinte re6ficando o LFE para fins de aproveitamento de créditos do passado, no prazo de cinco anos a contar da emissão do documento fiscal, o prazo decadencial de primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de o/cio poderia ter sido efetuado, correspondente ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato gerador, poderá acarretar, evidentemente, quase prazo algum para o Fisco lançar o ICMS de ofício.

Nesse sentido, conclui-se que alterações legislativas infralegais pelo Poder Executivo que permitam compensações para fins de aproveitamento de créditos de forma retroativa, atingindo processos administrativos fiscais em curso e fatos geradores ocorridos antes de sua edição, traduzem-se em violação aos dispositivos legais citados e a outros que porventura não estejam aqui especificados, tal como ofensa à isonomia tributária em relação aos contribuintes que atuarem em conformidade com o artigo 144 do CTN e respeito à aplicação e vigência da lei no momento da data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Além disso, impende registrar que inexiste qualquer nulidade quanto ao auto de infração.

Por certo, as irregularidades, incorreções ou omissões não acarretam a nulidade do ato se dele constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator, conforme dispõe o §4º do art. 105 da Lei 4.567/11, in verbis: (...) No mérito, versa a autuação acerca da exigência do ICMS devido, por meio de auto de infração, em razão de o contribuinte ter deixado de recolher o ICMS referente às operações de saídas ou prestações não escrituradas nos livros fiscais próprios cujos documentos fiscais foram emitidos.

Nesse passo, a contribuinte contrariou a legislação que rege o tema.

Senão vejamos as disposições legais dos arts. 74, 174 e 175 do Decreto n. 18.955/97, in verbis: (...) Embora a recorrente tenha registrado a intenção de apresentar diversos documentos a serem produzidos por auditoria própria e juntados aos autos oportunamente, em contraposição ao levantamento fiscal, não o fez oportunamente, tendo tal prazo transcorrido, não tendo sido juntados quaisquer documentos até a distribuição do processo para análise de primeira instância, operando-se a preclusão consumativa, conforme inciso III, e parágrafo único, do art. 54, do Decreto nº 33.269/2011.

Assim sendo, registra-se que os argumentos genéricos de erro ou nulidade no procedimento fiscal, sem nenhuma prova a corroborar tal alegação, não são suficientes para descaracterizar a exação.

Nesse sentido, menciona-se o seguinte aresto deste E.

TARF, verbis: (...) 4 – DA CONCLUSÃO Pelo exposto, opina a Representação Fazendária pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso voluntário.

Entretanto, recomenda a Representação Fazendária que seja reduzida a multa sobre o principal, de ofício, em face da legislação mais benéfica em aplicação ao artigo 106, II, “c” do CTN.”.

Grifei.

Não obstante, em 26/09/2022, o Conselheiro Relator conheceu e deu provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a revisão do Auto de Infração nº 1539/2019, a fim de ser computado na apuração do imposto, objeto da autuação, créditos fiscais no montante de R$ 7.763.961,84, em face das retificações dos Livros Fiscais Eletrônicos promovidas pela recorrente, na forma e no prazo do art. 54, § 6º, do Decreto nº 18.955/1997, com a redação dada pelo Decreto nº 40.513/2020; e reduzir o percentual da multa sancionatória de 100% para 50%.

Transcrevo, em parte, o voto (ID 217915578, p. 266/272): “(...) Examino, em primeiro lugar, o pedido de revisão do lançamento, para que seja abatido do montante apurado novos créditos fiscais decorrentes de retificações dos Livros Fiscais Eletrônicos - LFE, realizadas após a conclusão da ação fiscal.

Sobre o tema, reza o § 6º do art. 54 do Decreto nº 18.955/1997 (Regulamento do ICMS - RICMS), com a redação dada pelo Decreto nº 40.513/2020: (...) Pois bem, consta dos autos que a recorrente retificou, em conformidade com o dispositivo acima transcrito, os Livros Fiscais Eletrônicos do período alcançado pelo Auto de Infração, e, após as retificações, os próprios autuantes apuraram que a empresa faz jus a novos créditos fiscais no montante de R$ 7.763.961,84, conforme demonstrativo que se segue (doc. 58729121): (...) É oportuno também destacar os normativos expedidos pela Subsecretaria da Receita sobre essa matéria: ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO Nº 05, DE 11 DE NOVEMBRO DE 2020 (...)ORDEM DE SERVIÇO Nº 68, DE 04 DE DEZEMBRO DE 2020. (...) Não obstante a orientação da Subsecretaria da Receita, expressa nos normativos supracitados, no presente caso, os autuantes se recusaram a promover a revisão de ofício do Auto de Infração para o aproveitamento dos créditos fiscais por eles mesmos apurados, alegando, entre outros, no arrazoado 58818944, que "... compete ao TARF e não aos Autuantes substituir a decisão de primeira instância.

Cabe lembrar que os Autuantes não podem substituir tampouco anular a citada decisão de primeira instância.

Por outro lado, o julgador de primeira instância está subordinado ao Subsecretário da Receita.

Quem tem o poder de hierárquico tem o poder de autotutela, ou seja, o poder-dever de rever (revogar ou anular) os atos dos subordinados.

Isto é, a autotutela envolve tanto o controle de mérito (revogar) e como também o controle de legalidade (anular)..." Sem adentrar no mérito de tais ponderações, certo é que a pretensão da recorrente tem total amparo na legislação acima especificada, isto é, tanto no Decreto nº 40.513/2020 quanto nos normativos expedidos pela Subsecretário da Receita, afigurando-se estes últimos como normas complementares da legislação tributária, conforme preconizado no art. 100 do CTN, verbis: (...) E sobre a competência do Subsecretário da Receita expedir atos normativos dessa natureza o art. 100 da Lei nº 4.567/2011 confirma, nos seguintes termos: (...) Portanto, nesse aspecto, o recurso em foco merece prosperar.

Noutra parte do apelo, a recorrente defende que a autuação como um todo não deve subsistir, argumentando que a ausência de escrituração fiscal dos documentos fiscais de saídas "não afetou o recolhimento tributário, pois as operações comerciais autuadas, na quase totalidade, decorrem de aquisições da Recorrente junto às sociedades empresárias atacadistas do Distrito Federal, sujeitas ao regime tributário especial instituído pela Lei n.º 5.005/2012 e Ato Declaratório decorrente do Decreto n.º 34.063/2012 que atribui a Entende, assim, a recorrente que todo o imposto lançado já fora recolhido pelos substitutos tributários.

Aqui, sem razão a apelante.

São bastantes para afastar a pretensão recursal, nesse particular, os seguintes excertos do Parecer (doc. 32508659) que subsidiou a decisão recorrida: (...) Já, em relação ao pedido de redução da multa sancionatória, o recurso deve ser provido.

Embora à época da autuação, bem assim por ocasião da prolação da decisão de primeiro grau, tal penalidade tenha sido corretamente aplicada no percentual de 100%, agora deve ser reduzida par 50%, por força da Lei nº 6.900/2021, que, a partir de 1º de janeiro de 2022, alterou, de forma benigna, os seguintes dispositivos da Lei nº 1.254/1996: (...) Ante todo o exposto, conheço e dou provimento parcial ao recurso, para determinar a revisão do Auto de Infração nº 1539/2019, a fim de: a) ser computado na apuração do imposto, objeto da autuação, créditos fiscais no montante de R$ 7.763.961,84, em face das retificações dos Livros Fiscais Eletrônicos promovidas pela recorrente, na forma e no prazo do art. 54, § 6º, do Decreto nº 18.955/1997, com a redação dada pelo Decreto nº 40.513/2020; b) reduzir o percentual da multa sancionatória de 100% para 50%.” Ato contínuo, ainda em 26/09/2022, o Recurso Voluntário nº 23/2021 foi julgado à unanimidade parcialmente provido, nos termos do voto do Conselheiro Relator, conforme consta no extrato de Ata do julgamento (ID 217915578, p. 276) e do Acórdão da 1ª Câmara nº 81, de 24/10/2022 (ID 217915578 - Pág. 279), ato ora impugnado.

Veja-se a menta: ICMS.

AUTO DE INFRAÇÃO.

DECRETO Nº 18.955/1997.

DECRETO Nº 40.513/2020.

RETIFICAÇÃO DO LIVRO FISCAL ELETRÔNICO PARA FINS DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOSFISCAIS.

POSSIBILIDADE. 1.

Nos termos do art. 54, § 6º, do Decreto nº 18.955/1997, com a redação dada pelo Decreto nº 40.513/2020, o contribuinte poderá re=ficar o Livro Fiscal Eletrônico - LFE para fins de aproveitamento de créditos, com base nos documentos fiscais de entrada, no prazo de cinco anos a contar da emissão do respectivo documento fiscal. 2.

No caso em apreço, resta incontroverso que a contribuinte retificou o LFE, na forma da legislação acima citada, tendo sido apurado, após tal retificação, crédito fiscal "extemporâneo" no valor de R$ 7.763.961,84, cujo montante deve ser considerado no cálculo do imposto objeto do auto de infração em exame.

MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ALEGAÇÃO DE QUE O IMPOSTO JÁ FORA INTEGRALMENTE RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ANTERIOR.

INSUBSISTÊNCIA DA ALEGAÇÃO. 3.

Defende a recorrente que a autuação como um todo não deve subsistir, argumentando que a ausência de escrituração fiscal dos documentos fiscais de saídas não afetou o recolhimento do imposto, pois as operações autuadas, na quase totalidade, decorrem de aquisições da recorrente junto às sociedades empresárias atacadistas do Distrito Federal, sujeitas ao regime tributário especial ins=tuído pela Lei nº 5.005/2012 e Ato Declaratório decorrente do Decreto n.º 34.063/2012 que atribui a eles (atacadistas) a condição de subs=tuto tributário. 4.

No entanto, não merece prosperar tal alegação, visto que, de acordo com a descrição dos fatos e o Termo de Conclusão do Auto, o trabalho fiscal buscou tão somente o imposto destacado nos Emissores de Cupons Fiscais (ECF) e Notas Fiscais Eletrônicas Modelo 55 (NFe55) não declarados nos Livros Fiscais Eletrônicos, logo, os débitos lançados são aqueles que a própria autuada destacou como devidos, ou seja, se a autuada realizou operação sem o destaque, com a devida previsão legal, tal operação não foi alcançada no presente feito fiscal.

ALTERAÇÃO DA LEI Nº 1.254/1996 PELA LEI Nº 6.900/2021.

REDUÇÃO BENIGNA DA MULTA SANCIONATÓRIA.

APLICAÇÃO RETROATIVA.

CTN. 5.

Nos termos do art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN, aplica-se retroa=vamente a penalidade mais benigna aos fatos pretéritos não defini=vamente julgados, independente da data da ocorrência do fato gerador. 6.

Com a entrada em vigor da Lei nº 6.900/2021, a par=r de 1º/1/2022, a multa prevista para a infração definida no art. 65, IV, "a", da Lei nº 1.254/1996, foi reduzida para 50%. 7.

Tal redução aplica-se ao caso em apreço, posto que a exigência fiscal ainda não foi defini=vamente julgada. 8.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO: Acorda a 1ª Câmara do TARF, à unanimidade, em conhecer do recurso, para, também à unanimidade, dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto do Conselheiro Relator.

Foi voto parcialmente vencido o do Conselheiro Giovani Leal que excluiu o item I do Auto de Infração.

Com declaração de voto Conselheiro Giovani Leal.

Ausente, jus=ficadamente, o Conselheiro Guilherme Salles Moreira Rocha, substituído pela Conselheira Suplente Joicy Leide Montalvão de Almeida.” Sobreveio, então, em 14/02/2023, o trânsito em julgado do decisum (ID 217915579, p. 8), sendo encaminhado os autos pela Gerência de Auditoria Tributária aos autuantes para adequar os cálculos ao Acórdão da 1ª Câmara nº 81/2022, observado o disposto no §1.º do art. 67 do Decreto n.º 33.269/2011.

Em cognição sumária, portanto, há fortes indícios de ilegalidades vício de competência; atos normativos arbitrários e abusivos; favorecimento da empresa ré; não observância das disposições legais regentes; dentre outros, praticadas no curso do procedimento administrativo fiscal em referência, suficiente a amparar o deferimento do pedido liminar.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para suspender todos os efeitos do Acórdão nº 81/2022, primeira parte, proferido pela 1ª Câmara do TARF/DF, referente ao procedimento administrativo fiscal SEI-GDF nº 00040-00013414/2019-78, restabelecendo-se a exigibilidade do valor irregularmente deduzido do lançamento de ofício (Auto de Infração nº 1539/2019) promovido contra a requerida no valor de R$ 7.442.953,46 (sete milhões e quatrocentos e quarenta e dois mil e novecentos e cinquenta e três reais e quarenta e seis centavos), haja vista a grande probabilidade do direito alegado na inicial.

Citem-se.

Intimem-se.” Em análise preliminar, própria do exame da liminar em agravo de instrumento, verificam-se presentes os pressupostos que autorizam a concessão da tutela de urgência.

Isto porque, embora a decisão agravada esteja bem fundamentada, cabe ponderar que o ato administrativo, não obstante possa ser submetido ao controle do Poder Judiciário, goza da presunção de legalidade e legitimidade, daí porque não se mostra aconselhável afastar os seus efeitos, quando não demonstrado cabalmente a existência de supostos vícios.

Por outro lado, há questões cruciais que reclamam análise criteriosa, inviável em sede de cognição sumária, a recomendar a antecipação da tutela recursal pretendida para sobrestar o cumprimento da decisão agravada, pelo menos até o pronunciamento do Colegiado, máxime para prevenir a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ante o exposto, empresto efeito suspensivo ao agravo.

Comunique-se ao juízo da causa.

Intime-se o agravado (Ministério Público de 1º grau) para apresentar resposta ao recurso.

Após, colha-se o parecer da Procuradoria de Justiça.

Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator