TJDFT - 0751864-30.2024.8.07.0000

Órgão: 3ª Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº do Processo: 0751864-30.2024.8.07.0000 AGRAVANTE: ODONTOCOMPANY FRANCHISING LTDA AGRAVADO: ANWAR SLEIMAN SLEIMAN Relatora: Desa.

Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Odontocompany Franchising Ltda. contra a r. decisão proferida pela Juíza de Direito da 9ª Vara Cível de Brasília que, nos autos do Processo nº 0730374-46.2024.8.07.0001, proferiu decisão de saneamento, com os seguintes fundamentos: “Em decisão saneadora, examinam-se as questões processuais pendentes, fixam-se os pontos controvertidos e se define a distribuição do ônus da prova (art. 357 do CPC/2015).

Narra o autor que contratou tratamento odontológico com a parte requerida, o qual incluía 11 implantes, associados a 12 coroas em porcelana, no contexto de 12 tratamentos endodônticos, pelo valor de R$ 15.000,00.

No entanto, após quase um ano de intervenções, foi informado da impossibilidade de continuidade no tratamento, por problemas em sua anatomia.

Afirma que a essa altura diversos dentes já haviam sido extraídos e substituídos por blocos provisórios que já caíram.

Alega que está há mais de um ano se alimentando apenas de alimentos líquidos ou pastosos, com receio de perder os poucos dentes que lhe restam, e incapacitado de comer alimentos que requerem mastigação, sofrendo também com mau hálito.

Indica que registrou boletim de ocorrência e procurou atendimento por outros profissionais da área, um dos quais propôs orçamento de R$ 102.700,00 para correção dos problemas verificados.

Requer a devolução dos valores pagos e condenação da parte requerida em R$ 150.000,00 por danos materiais, morais e estéticos.

As rés sustentam basicamente que o tratamento fora ministrado em conformidade com os protocolos e normas técnicas e de acordo com as condições pessoais do autor, não havendo que se falar em falha na prestação de serviço tampouco falha passível de ser qualificada como negligência ou imperícia dos profissionais envolvidos no serviço.

Atribuem o fracasso no tratamento à própria anatomia bucal do autor, pois suas características naturais têm a tendência de acelerar o desgaste dos dentes e, consequentemente, acelerar também o desgaste das coroas de porcelana, ocasionando a quebra de algumas delas, além do abandono do tratamento pelo autor.

Defendem que o orçamento apresentado é muito mais abrangente que o tratamento contratado inicialmente pelo requerente.

Refutam qualquer falha na prestação do serviço e pedem a improcedência dos pedidos iniciais.

A ré ODONTOCOMPANY FRANCHISING S.A. ainda alega sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que é apenas a franqueadora e não a contratante dos serviços.

Brevemente relatado, passo ao saneamento do feito.

Inicialmente, necessário deixar assentada a aplicabilidade, in casu, do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que a matéria ventilada nos autos versa sobre relação jurídica com natureza de relação de consumo.

Esclareça-se que a responsabilidade da clínica odontológica pelo erro médico é objetiva (CDC, art. 14).

Assim, a existência do ato ilícito decorrente de fato do serviço dependerá da investigação e demonstração de três elementos estruturantes, quais sejam: a conduta (ação ou omissão), o nexo causal e o dano, sendo desnecessário se aferir o elemento subjetivo do agente – dolo ou culpa.

Isto porque a responsabilidade civil de clínica particular, resultante de erro médico, é objetiva, sob a modalidade do risco da atividade, desde que demonstrado que o serviço prestado foi defeituoso, a ensejar o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano experimentado pela vítima.

Entretanto, tal responsabilização é vinculada ao fato do serviço praticado pelo profissional liberal que atua no nosocômio, verificada a sua vinculação.

Daí dizer que a construção da responsabilidade da clínica/hospital não se dá pela simples verificação do dano ou do insucesso do tratamento, mas exclusivamente a partir do nexo entre o dano e algum defeito específico do serviço prestado por sua equipe e prepostos, ou da inadequação de suas instalações.

Sabe-se ainda que à luz da Teoria da Asserção, a qual tem ampla aplicabilidade no nosso sistema processual civil, as condições da ação, tal como a legitimidade ad causam, devem ser aferidas consoante o alegado pelo autor na petição inicial, sem avançar em profundidade em sua análise, sob pena de garantir o direito de ação apenas a quem possuir o direito material.

Nesse prisma, a franqueadora, por emprestar sua marca, treinar os profissionais das franqueadas e se beneficiar das atividades destas, integra a cadeia de fornecimento de serviços e produtos, respondendo, solidariamente pelos danos causados aos consumidores (CDC, artigo 7º, parágrafo único c/c 25, §1º).

Não é outro o entendimento do colendo STJ: "Cabe às franqueadoras a organização da cadeia de franqueados do serviço, atraindo para si a responsabilidade solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços prestados em razão da franquia." (REsp 1.426.578/SP, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. em 23/06/2015, DJe de 22/9/2015).

Portanto, há de se reconhecer a pertinência subjetiva de todos os réus para que figurem no polo passivo da presente demanda.

Eventual responsabilidade civil ou não pelos danos alegados na inicial é matéria de mérito e com ele será analisado.

Verificam-se presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.

Não há outras matérias preliminares a decidir, restando, agora, definir os pontos controvertidos e a necessidade de distribuição do ônus da prova, temas que se passa a análise.

Observa-se que a lide tem como pontos controvertidos: a) se o tratamento odontológico prestado ocorreu conforme os protocolos e padrões médicos indicados; b) se o insucesso no tratamento pode ser atribuído às características naturais da própria anatomia bucal do autor e a eventual abandono do tratamento pelo autor; c) se o orçamento apresentado pelo consumidor ao id 205124055 é condizente com a correção de eventuais falhas que surgiram no serviço prestado pelas rés ou se abrange outras correções que não tem relação com o serviço inicialmente contratado pelo consumidor.

E se os valores apresentados guardam relação com os valores usuais praticados no mercado; d) existência e eventual valor devido a título de danos materiais, morais e estéticos.

De outro vértice, é certo que o art. 6º, inciso VIII, do CDC, dispõe que “são direitos básicos do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

A hipótese em análise desafia essa inversão do ônus da prova, já que em se tratando de parte hipossuficiente financeira e tecnicamente em relação às fornecedoras de serviço, o consumidor autor não detém condições de apontar as razões pelas quais o tratamento odontológico não alcançou o resultado esperado.

Ademais, as fotografias e demais documentos que acompanham a inicial tornam verossímeis as alegações da parte autora.

Com efeito, há nos autos motivos suficientes para a inversão do ônus da prova.

Afinal, o autor carreou diversas provas documentais que trazem indicativos de possível falha na prestação dos serviços, incluindo um orçamento elaborado por profissional da área sugerindo diversas correções que superam o valor de cem mil reais.

Há também laudo pericial elaborado pela Polícia Civil, id 205124046, apontando que "os achados clínicos divergem dos planos de tratamento constantes nos documentos apresentados pelo periciando", coincidindo com o relato trazido na inicial.

Além disso, ao sustentar que os serviços foram realizados de forma eficiente, a parte requerida trouxe a si o ônus da prova da referida alegação, na forma do art. 373, II, do CPC, e também diante da inversão do ônus da prova deferido nesta decisão interlocutória.

Assim, caberá à parte requerida a comprovação dos pontos controvertidos.

Diante disso, faculto à parte requerida dizer se pretende a realização da prova pericial.

Prazo de 5 (cinco) dias.

Esclareço que eventual silêncio significará desistência tácita desta prova.

Não se vislumbrando interesse ou necessidade na dilação probatória, entendendo-se que a prova documental já anexada ao feito é suficiente ao desate da controvérsia, ou ainda transcorrido o prazo sem manifestação, venham os autos conclusos para julgamento, ante a desnecessidade na produção de outros meios de prova.

Intimem-se.” Em apertada síntese, a Agravante defende ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da relação processual, já que é apenas franqueadora da primeira demandada, sem qualquer ingerência nas atividades e serviços prestados pela franqueada.

Insurge-se contra a inversão do ônus probatório, aduzindo que não se dá de forma automática, pois depende de demonstração de verossimilhança das alegações e hipossuficiência (de informação) do consumidor.

Alega que, conforme jurisprudência firmada por este e.

Tribunal de Justiça, a caracterização da responsabilidade objetiva em caso de suposto erro odontológico exige prova inequívoca de culpa subjetiva do profissional dentista que realizou o tratamento odontológico, não havendo responsabilidade puramente objetiva, principalmente se a obrigação é de meio.

Requer a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.

Ao final, pede a reforma da r. decisão para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva, para afastar a inversão do ônus da prova e reconhecer que a responsabilidade objetiva exige demonstração de culpa dos profissionais liberais que prestaram o serviço odontológico.

O recolhimento do preparo foi comprovado – Ids. 66999882 e 66999880. É o relatório.

Decido.

Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

A concessão de efeito suspensivo exige fundamentos relevante e possibilidade iminente de dano irreparável ou de difícil reparação ao titular de direito prestes a ser lesado.

Segundo o artigo 1.015 do Código de Processo Civil, cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre tutelas provisórias, mérito do processo, rejeição da alegação de convenção de arbitragem, incidente de desconsideração da personalidade jurídica, rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação, exibição ou posse de documento ou coisa, exclusão de litisconsorte, rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio, admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros, concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo ao embargos à execução, redistribuição do ônus da prova nos termos do artigo 373, §1°, e outros casos expressamente referidos em lei.

Dessa forma, o novo Código de Processo Civil alterou as regras de interposição do agravo de instrumento, sendo o recurso cabível somente nas hipóteses descritas no artigo 1.015.

Assim, ao contrário do CPC de 1973, que previa o agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória, o CPC de 2015 trouxe em seu rol expressamente as hipóteses em que pode ser interposto.

Sobre o tema, assim leciona Daniel Amorim Assumpção Neves: “No novo sistema recursal criado pelo Novo Código de Processo Civil é excluído o agravo retido e o cabimento do agravo de instrumento está limitado às situações previstas em lei.

O art. 1.015, caput, do Novo CPC admite o cabimento do recurso contra determinadas decisões interlocutórias, além das hipóteses previstas em lei, significando que o rol legal de decisões interlocutórias recorríveis por agravo de instrumento é restritivo, mas não o rol legal, considerando a possibilidade de o próprio Código de Processo Civil, bem como as leis extravagantes, previrem outras decisões interlocutórias impugnáveis pelo agravo de instrumento que não estejam estabelecidas pelo disposto legal. (Novo Código de Processo Civil Comentado, 1ª Edição, Salvador, Ed.

JusPodivm, 2016, p. 1.686) No caso em exame, verifica-se que um dos pontos de insurgência da Agravante é a ilegitimidade passiva aventada, situação que não está contemplada no taxativo rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil.

Logo, o presente recurso não deve ser conhecido no ponto.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

NÃO CONHECIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ROL TAXATIVO OU NUMERUS CLAUSUS.

MITIGAÇÃO DA TAXATIVIDADE.

STJ.

PRESSUPOSTOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Conforme aduzido na decisão monocrática, nas razões recursais do agravante foi deduzida matéria que em nada se assemelha às hipóteses do art. 1.015 do CPC, qual seja, a ilegitimidade passiva. 2.

O Código de Processo Civil prescreve que o agravo de instrumento só é cabível contra decisões interlocutórias que versarem sobre as matérias elencadas no artigo 1015.

O rol é taxativo ou numerus clausus, conforme preconizado pela balizada doutrina.

Por conseguinte, fora dessas hipóteses, ou a decisão é irrecorrível ou contra ela será cabível meio de impugnação diverso (artigo 1.009, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil). 3.

Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.696.396/MT, firmou entendimento por mitigar a taxatividade das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, quando a postergação da análise da irresignação puder acarretar a perda de objeto do próprio recurso, ou ocasionar dano irreparável. 4.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Acórdão 1886358, 07450945520238070000, Relator(a): LUÍS GUSTAVO B.

DE OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 27/6/2024, publicado no PJe: 17/7/2024) PROCESSO CIVIL.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

INADMISSIBILIDADE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ROL TAXATIVO.

NÃO CONHECIMENTO.

AGRAVO INTERNO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ROL.

TAXATIVIDADE MITIGADA.

FALTA DE ENQUADRAMENTO. 1.

O artigo 1.015 do Código de Processo Civil estabelece que o agravo de instrumento, em regra, somente será cabível nas hipóteses expressamente previstas em lei. 2.

A despeito de as hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento gerarem alguma controvérsia doutrinária e jurisprudencial desde a estipulação de um rol taxativo pelo artigo 1.015 do Código de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça tem desempenhado importante e pontual papel constitucional de uniformizador da jurisprudência sobre a legislação federal ao traçar determinadas balizas interpretativas para o rol estabelecido para cabimento do agravo de instrumento, notabilizando-se o definido na tese firmada no Tema Repetitivo n.º 988, segundo o qual "[o] rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação" (STJ.

Corte Especial - REsp 1704520-MT, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, julgado em 05/12/2018 - recurso repetitivo). 3.

Na espécie, vê-se que o ato judicial recorrido, proferido em ação de conhecimento, referente à decisão que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada, não se enquadra em nenhuma das hipóteses do rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, bem como não se subsome ao conceito de taxatividade mitigada para excepcionar a regra geral disposta nas enumerações legais previstas no Código Adjetivo. 4.

Agravo interno conhecido e desprovido. (Acórdão 1657238, 07269688820228070000, Relatora: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 26/1/2023, publicado no DJE: 17/2/2023) Já a irresignação quanto à imputação de responsabilidade objetiva à Agravante, por ser matéria afeta ao mérito do processo (art. 1.015, II, CPC), em tese, comportaria a interposição do presente recurso.

A Recorrente não concorda com a imputação da responsabilidade objetiva às rés, requerendo que seja “condicionada ao reconhecimento da responsabilidade subjetiva dos profissionais no ramo da odontologia, pelos atos ilícitos narrados”.

Ocorre que, embora existam precedentes que amparam os argumentos da Agravante, inclusive do STJ, tal conclusão deriva do exercício exclusivo da persuasão racional do Magistrado, na interpretação das normas e princípios aplicáveis ao caso, cuja matéria também não se encontra listada no rol do art. 1.015 do CPC.

Com efeito, não há previsão legal que ampare a interposição do agravo de instrumento contra decisão que dispõe sobre dilação probatória e possível valoração a ser atribuída.

Assim, não se tratando de entendimento vinculante, não cabe ao órgão revisor rechaçar, de modo prematuro, a interpretação dada pela instância a quo.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, ao tratar do Tema 988 dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a taxatividade do rol previsto no art. 1.015 do CPC somente deve ser mitigada quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

No caso concreto, no entanto, não verifico urgência nas medidas requeridas pela Agravante.

Não há risco de inutilidade do julgamento da questão em eventual recurso de apelação, sendo plenamente possível que eventual cerceamento de defesa seja reconhecido posteriormente, caso o indeferimento tenha impossibilitado o exercício do direito de defesa.

No tocante à inversão do ônus da prova, o recurso comporta apreciação.

Como se sabe, o ônus da prova compete ao autor no que tange ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O Código de Processo Civil, todavia, autoriza no artigo 373, §1º, a inversão do ônus da prova com base nas peculiaridades da causa.

Confira-se: “Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” A relação jurídica em análise é de consumo e submete-se às normas do Código de Defesa do Consumidor, dentre as quais a responsabilidade civil objetiva do fornecedor e a inversão do ônus da prova em favor do consumidor: “Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” “Art. 6º São direitos básicos do consumidor (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;” A inversão do ônus da prova fundamentada no artigo 6º, VIII, do CDC não é automática pelo simples fato de se tratar de relação de consumo, pois se exige a configuração dos requisitos ensejadores da medida, quais sejam, alegação verossímil ou hipossuficiência do consumidor e necessidade e utilidade da prova pretendida.

Na espécie em exame, por haver discussão a respeito da existência de erro em tratamento odontológico, bem como suposta imperícia nos procedimentos realizados, é indiscutível que tanto a Agravante quanto a clínica contam com facilidade de produzir as provas necessárias para a elucidação do ocorrido, inclusive com a apresentação dos prontuários do paciente.

De fato, é evidente a disparidade técnica entre as partes envolvidas, pois de um lado está o consumidor e de outro os prestadores de serviço, responsáveis pelo tratamento odontológico, integrados por profissionais com experiência na área e detentores de toda a documentação relacionada aos fatos.

Portanto, foi acertada a inversão do ônus da prova.

Ante o exposto, conheço em parte do Agravo de Instrumento, e, na parte conhecida, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 11 de dezembro de 2024.

Desembargadora Fátima Rafael Relatora