TJDFT - 0724797-90.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des.

Carlos Alberto Martins Filho NÚMERO DO PROCESSO: 0724797-90.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GLAUZIETE ABADIA DA SILVA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, FUNDACAO DE APOIO TECNOLOGICO - FUNATEC D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de concessão de efeito suspensivo, interposto por GLAUZIETE ABADIA DA SILVA contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos do processo 0708890-21.2024.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência, nos seguintes termos (ID 197504409, na origem): I – Defiro à parte autora o benefício da gratuidade de Justiça.

II – GLAUZIETE ABADIA DA SILVA pede tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para que sejam suspensos os efeitos do ato que determinou sua exclusão de concurso público, de modo que possa prosseguir na disputa.

Segundo o exposto na inicial, a autora participa de concurso público para o cargo de Agente Comunitário de Saúde.

No ato de inscrição, declarou-se negra, visando disputar as vagas da cota racial.

Diz que sempre se identificou como negra.

No entanto, na fase de heteroidentificação, foi excluída da cota, mantida apenas na lista de ampla concorrência.

Alega que a definição de negro engloba as pessoas pretas e pardas.

Afirma se incluir na categoria de pessoas pardas.

Aponta falha na motivação do ato, o que gera nulidade.

Argumenta que após o candidato se autodeclarara negro, cabe à banca o ônus de comprovar a falsidade da declaração.

Ressalta que a implementação das cotas raciais como medida para promoção de igualdade substancial e combate à discriminação.

Sustenta que a autodeclaração é condição necessária e suficiente para acesso às vagas reservadas.

III – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência.

A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental.

O art. 300 do CPC define que os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, a qual pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo.

No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, juntamente com o pedido principal, não se tratando de pedido antecedente isolado.

A autora participa do concurso público para provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva para a Carreira Vigilância Ambiental e Atenção Comunitária à Saúde do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, regido pelo Edital de Abertura de 23/12/2022.

Disputa uma vaga para o cargo de Agente Comunitário de Saúde.

O edital reserva uma parte das vagas a candidatos negros, nos seguintes termos: 7.

DA RESERVA DE VAGAS AOS CANDIDATOS NEGROS Após a divulgação do resultado definitivo das provas objetivas, serão convocados os candidatos posicionados até as classificações, dispostas no quadro a seguir, da lista reservada aos candidatos que se autodeclaram pretos ou pardos, para verificação da veracidade da autodeclaração por meio de comissão designada para tal fim, com competência deliberativa 7.1 No fulcro da Lei nº 12.990/2014, serão reservados 20% (vinte por cento) das vagas dos cargos elencados na Tabela 2.1 deste Edital, durante validade do Concurso Público, aos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos. 7.2.1 A reserva de vagas será aplicada quando o número de vagas oferecidas no Concurso Público for igual ou superior a 03 (três). 7.2.2 Será convocada para o procedimento de heteroidentificação, no mínimo, a quantidade de candidatos equivalentes a três vezes o número de vagas reservadas às pessoas negras previstas neste edital ou dez candidatos, o que for maior, resguardadas as condições de aprovação estabelecidas neste edital. 7.2.3 Nos casos em que a aplicação do percentual resultar em número fracionado, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos). 7.2 O candidato negro participará do Concurso Público em igualdade de condições com os demais candidatos no que se refere: ao conteúdo das provas, à avaliação e aos critérios de aprovação, ao horário e local de aplicação da prova objetiva e à nota mínima exigida para os demais candidatos. 7.3 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no momento da Inscrição assinalar esta opção, se declarar preto ou pardo, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 7.4.1 É de exclusiva responsabilidade do candidato a opção e o preenchimento do Formulário de Solicitação de Inscrição para concorrer às vagas reservadas aos negros. 7.4.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato deixará de concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros e, se houver sido admitido, ficará sujeito à anulação da sua posse no cargo público na reserva de vagas, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 7.4.3 Até o final do período de inscrição do concurso público, será facultado ao candidato desistir de concorrer pelo sistema de reserva de vagas, devendo o candidato requerer a alteração através de solicitação assinada pelo próprio candidato através do e-mail de atendimento ao candidato: [email protected] , anexando documentos que comprovem tal alteração, com expressa referência ao Concurso, Cargo e número de Inscrição. 7.4 O candidato que tiver sua solicitação de inscrição às vagas reservadas deferida concorrerá às vagas da ampla concorrência e às vagas reservadas aos candidatos negros, que se declararam pretos ou pardos. 7.5.1 Os candidatos negros concorrerão, concomitantemente, às vagas reservadas às pessoas com deficiência, se atenderem a essa condição, conforme o disposto no item 6 deste Edital. 7.5.2 Em atendimento ao previsto na Lei nº 12.990/2014, os candidatos negros, aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência, não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. 7.5.3 Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado. 7.5 Não havendo candidatos aprovados para as vagas reservadas aos negros, estas serão preenchidas pelos candidatos da ampla concorrência, com estrita observância da ordem de classificação. 7.7.1 Os candidatos inscritos como negros, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pela FUNATEC, anteriormente ao homologação do resultado final do concurso, para o procedimento de heteroidentificação presencial, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 7.7.2 Somente será convocado para realizar o procedimento de heteroidentificação o candidato inscrito como negro que obter a pontuação estabelecida no item 11.5 e estar classificado na prova objetiva até o limite estabelecido no edital, além de não ser eliminado por outros critérios estabelecidos neste Edital. 7.7.3 Todos os candidatos empatados com o último colocado na Prova Objetiva , até o limite estabelecido no edital, serão convocados para o procedimento de heteroidentificação. 7.7.4 Os candidatos inscritos como negros, não classificados dentro do limite estabelecido no edital , ainda que tenham a nota mínima prevista no subitem 11.5, não serão convocados para o procedimento de heteroidentificação e estarão automaticamente eliminados do concurso. 7.7.5 Para não ser eliminado do Concurso Público e ser convocado para o procedimento de heteroidentificação, o candidato inscrito como PcD e negro deverá atingir, no mínimo, a pontuação estabelecida no subitem 11.5, além de não ser eliminado por outros critérios estabelecidos neste Edital. 7.7.6 A FUNATEC constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste. 7.6 A eliminação de candidato por não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. 7.7 O procedimento de heteroidentificação será realizado presencialmente em Brasília/DF.

O Edital de convocação para o procedimento de heteroidentificação, onde constarão os prazos e normas para envio da documentação, será publicado oportunamente no endereço eletrônico da FUNATEC. 7.9.1 Não haverá segunda chamada para o preenchimento do formulário do procedimento de heteroidentificação, seja qual for o motivo alegado para justificar a ausência do candidato ao preenchimento do formulário do procedimento de heteroidentificação. 7.8 A aferição da Comissão de heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada conforme o subitem 7.4 e os critérios fenotípicos do(a)candidato(a). 7.9 Serão consideradas as características fenotípicas do(a) candidato(a) ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação. 7.10 Não haverá segunda chamada seja qual for o motivo alegado para justificar o atraso na data e local estipulado para esta etapa. 7.11 Sem prejuízo das sanções penais cabíveis, o(a) candidato(a) que prestar informação com conteúdo falso, com o intuito de usufruir das vagas ofertadas aos negros estará sujeito: a) ao cancelamento da inscrição e exclusão do concurso, se a informação com conteúdo falso for constatada antes da homologação do resultado; b) à exclusão da lista de aprovados, se a informação com conteúdo falso for constatada após homologação do resultado e antes da nomeação para o cargo; c) à declaração de nulidade do ato de nomeação, se a informação com conteúdo falso for constatada após a sua publicação. 7.12 Detectada falsidade na declaração a que se refere este Edital, sujeitar-se à o(a) candidato(a) à anulação da inscrição no concurso e de todos os efeitos daí decorrentes e, se já contratado, à pena de demissão, assegurada em qualquer hipótese, a ampla defesa e o contraditório. 7.13 O deferimento das inscrições dos candidatos que se inscreverem às vagas reservadas para negros estará disponível no endereço eletrônico da FUNATEC a partir da data conforme o cronograma.

O candidato que tivera sua inscrição indeferida poderá impetrar recurso, em formulário próprio disponível no endereço eletrônico da FUNATEC no período conforme o cronograma vigente, observado horário oficial de Brasília/DF. 7.14 Quanto ao não enquadramento do candidato na reserva de vaga, conforme procedimento de heteroidentificação, caberá pedido de recurso, conforme o disposto no item 14 deste Edital. 7.15 Haverá a previsão de comissão recursal, que será composta de três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, nos termos do respectivo edital e da Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. 7.16 Das decisões da comissão recursal não caberá recurso. 7.17 Demais informações a respeito do procedimento de heteroidentificação constarão de edital específico de convocação para essa fase.

Como se vê, para concorrer às vagas destinadas a cota racial, o candidato deve inicialmente fazer uma autodeclaração de que se considera preto ou pardo.

Contudo, somente a autodeclaração não é suficiente para que seja considerado apto a concorrer às vagas da cota racial.

Após a autodeclaração, é feita nova avaliação a respeito da classificação étnica do candidato, denominada heteroidentificação, na qual uma comissão avalia se o candidato se enquadra na categoria racial de negro.

O procedimento de heteroidentificação é realizado presencialmente e fica a cargo de uma comissão específica, que elabora um parecer sobre a classificação racial do candidato, levando em conta apenas caracteres fenotípicos.

No caso, a requerente, submetida à heteroidentificação, teve seu pedido para concorrer pela cota de negros rejeitado.

A requerente não anexou o parecer da comissão de heteroidentificação, tampouco consta que tenha interposto recurso administrativo.

Nessas condições, não há elementos suficientes para o reconhecimento da alegada nulidade do ato administrativo impugnado, visto que não se tem acesso, por ora, à fundamentação adotada.

Vale salientar que a heteroidentificação é realizada somente com base em dados fenotípicos colhidos no momento da avaliação, mostrando-se irrelevantes registros documentais e fotográficos.

Com isso, tem-se como não demonstrada a probabilidade do direito alegado pela parte requerente.

IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência. [...] (grifou-se) Na via do presente agravo de instrumento, a agravante relata que ajuizou a ação na origem a fim de obter a sua inclusão nas vagas destinadas a Pessoas Pretas e Pardas, no concurso para AGENTE DE VIGILÂNCIA AMBIENTAL EM SAÚDE E AGENTE COMUNITÁRIO EM SAÚDE, uma vez que é parda, conforme devidamente comprovado no ato da inscrição do concurso.

Insurge-se contra o resultado da heteroidentificação para candidatos autodeclarados negros, por meio do qual foi indeferida a sua participação para concorrer às referidas vagas.

Afirma que o indeferimento se deu com uma justificativa genérica, apenas de que ela não apresenta fenótipo de preto ou pardo.

Alega ser indevido o resultado, porquanto é pessoa parda, consoante demonstrado por meio das fotografias juntadas aos autos.

Assim, postula a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento, sob o argumento de que o “juízo a quo não considerou as documentações que comprovam a condição de Pessoa Preta e Parda da agravante, ao menos foi concedido reservar a vaga da agravante até o final do processo, para que a mesma não perca a sua vaga, considerando o risco eminente da agravante perder sua vaga para Pessoas Pretas e Pardas, a agravante está com seu direito em RISCO Neste caso, o efeito suspensivo seria justamente a suspensão da decisão do juízo a quo de não conceder a tutela de urgência.”.

Entende demonstrados os requisitos do art. 1.019, I, do CPC.

No mérito, requer o provimento do agravo com a reforma da decisão agravada, para que seja deferido o pedido de reinserção da agravante nas vagas destinadas a Pessoas Pretas e Pardas ou, caso não seja esse o entendimento, que seja reservada a vaga para Pessoas Pretas ou Pardas até o fim da presente demanda.

Ausente o preparo, ante a concessão da gratuidade de justiça na origem. É o breve relato.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso interposto.

Não obstante a agravante postule a concessão de efeito suspensivo, observo que pretende, em verdade, a antecipação de tutela recursal, haja vista insurgir-se contra decisão de indeferimento de tutela de urgência.

Nos termos do artigo 1019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Conforme o art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão da tutela de urgência depende da presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Para tanto, é necessário que o magistrado identifique na demanda elementos fáticos (alegações verossímeis e/ou provas) que permitam, em sede de cognição sumária, estabelecer um convencimento acerca da probabilidade de existência do direito do demandante.

Igualmente, deve estar caracterizada a urgência, consubstanciada na constatação de que a demora para a concessão da tutela definitiva poderá expor o direito a ser tutelado, ou o resultado útil do processo, a (grave) prejuízo, o que justificaria o deferimento da medida excepcional.

No caso ora em análise, verifica-se o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão parcial da tutela antecipada recursal pleiteada pela agravante O conjunto probatório trazido com a inicial permite concluir pela participação da agravante no concurso público para provimento imediato de vagas e formação de cadastro reserva para Carreira Vigilância Ambiental e Atenção Comunitária à Saúde do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, bem como pela negativa de concorrência nas vagas destinadas a pessoas pretas e pardas.

De um lado, a autodeclaração é critério válido para “garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica”, conforme se infere do Estatuto da Igualdade Racial.

De outro, o procedimento de heteroidentificação é considerado legítimo e visa evitar a ocorrência de fraudes e garantir a efetividade da política de ação afirmativa trazida pela Lei n° 12.990/2014, segundo já entendeu o Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido: “É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa [...]”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

No caso em comento, a parte agravante apresenta fotografia que entende comprovar que é pessoa parda, razão pela qual faria jus a concorrer nas vagas destinadas a pessoas pretas e pardas.

Embora o procedimento de heteroidentificação, conforme consta do Edital, seja feito por meio da consideração dos aspectos fenotípicos – e não fotografias, a argumentação da agravante, no sentido de que o indeferimento se deu com base em motivação genérica, justifica o deferimento de reserva de vaga no certame até o deslinde da questão.

Impende resguardar o direito da agravante, diante de possível afronta à previsão editalícia de que haveria “parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato”, a ser elaborado pela Banca Examinadora, se mostrando necessária a dilação probatória para devida averiguação, sobretudo para que se demonstre terem sido garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, na hipótese de exclusão do candidato, nos termos exigidos pela jurisprudência.

Assim, em que pese as fotografias juntadas não possam substituir a avaliação a ser feita pela Banca Examinadora e amparar o deferimento da (re)inserção da candidata nas vagas reservadas a pessoas pretas e pardas, tem-se que a alegação de ausência de motivação da exclusão por parte da comissão avaliadora subsidia o pleito de reserva de vagas.

Tais fatores justificam a concessão parcial da tutela de urgência pleiteada pela agravante, para determinar que seja reservada à agravante “vaga destinada aos candidatos negros”, nos termos do Edital.

Anote-se que a matéria será analisada com a profundidade necessária quando do julgamento pelo e.

Colegiado.

Diante disso, com fulcro nos arts. 300 e 1.019, I, do CPC, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de tutela de urgência para determinar aos agravados que procedam à reserva de vaga destinada a candidatos pretos e pardos, em favor da agravante.

Comunique-se o juízo prolator da decisão agravada, dispensando-se as informações pertinentes. Às partes agravadas, para contrarrazões.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília/DF, 1 de julho de 2024.

CARLOS MARTINS Relator