TJDFT - 0725844-02.2024.8.07.0000

ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

VAGAS RESERVADAS A COTA RACIAL.

FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO APÓS ETAPA DA AUTODECLARAÇÃO.

EXCLUSÃO DA LISTA DE COTAS PELA BANCA EXAMINADORA.

ILEGALIDADES E ARBITRARIEDADES NÃO DEMONSTRADAS.

CRITÉRIOS EXPRESSOS NO EDITAL.

ISONOMIA E IMPESSOALIDADE.

LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Tratando-se de concurso público é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora, a quem compete a correção das provas e a atribuição das notas e avaliações conforme o Edital, ressalvado o exame da legalidade dos procedimentos adotados. 1.1.

A conclusão adotada pela banca possui natureza jurídica de ato administrativo; goza de presunção de legalidade e de legitimidade e só pode ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, definiu que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2.1.

Conforme previsão contida no edital do certame, a realização de verificação da autodeclaração do candidato, por meio de comissão especial formada para esse fim, adota como critério de avaliação a fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade), ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), fato que encontra pleno amparo legal e jurisprudencial.

Precedentes. 2.2.

A decisão da banca examinadora expôs adequadamente as razões da eliminação do candidato do certame, afastando-se a alegação de ilegalidade do ato por ausência de motivação. 3.

Recurso conhecido e desprovido.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES.

CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1ª Turma Cível PROCESSO Nº : 0725844-02.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: V.

L.

A.

V.

REPRESENTANTE LEGAL: EDSON ALVES VIEIRA, CARLA DENISE LOPES OLIVEIRA ALVES AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por VITÓRIA LOPES ALVES VIEIRA contra decisão exarada pelo Juízo da 2ª Vara de Sobradinho, proferida nos autos do mandado de segurança (Proc. nº 0706862-19.2024.8.07.0006) ajuizado em desfavor de CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE), que indeferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que a autora não fosse excluída da lista de candidatos que concorreriam ao sistema de cotas, após autodeclaração de que o candidato se identifica com a raça/cor negro/pardo, no certame público (PAS/UNB).

Em suas razões recursais (ID 60700534), a agravante sustenta que possui fenótipos pardos, notadamente na pele morena e cabelos cacheados.

Aduz que a comissão avaliadora, antes de avaliar o recurso interposto pela autora, deveria ter convocado a agravante para uma nova entrevista ou entrega de documentos, com a intenção de garantir o princípio da ampla defesa.

Argumenta que “quando o STF declarou a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, deixou clara a possibilidade de existência de comissões de heteroidentificação como mecanismo de controlar, fiscalizar e evitar fraudes nas autodeclarações, mas deixou claro que suas decisões não podem violar a dignidade da pessoa humana e deve ser garantido o direito à ampla defesa e contraditório”.

Afirma que “Não há nenhum estudo no Brasil que defina exatamente qual o tom ou tons corretos da pele para classificar alguém como pardo.

Não existe também nenhuma norma que defina qual o formato adequado do nariz e da boca ou como deve ser o cabelo para uma pessoa ser tida como parda, principalmente se este teve uso de produtos e tratamentos químicos, como foi o caso da agravante, quando da avaliação pela comissão de heteroidentificação”.

Sustenta que a “Resolução 08/2010 do Conselho Federal de Psicologia, em especial o disposto no seu Art. 2º, utilizada como fundamento para indeferimento dos pleitos do Agravante, verifica-se que se trata de norma inconstitucional, de inconstitucionalidade orgânica, uma vez que houve inobservância da norma constitucional, qual seja, o Art. 22, I da Constituição Federal que institui competência privativa à União legislar sobre norma processual”.

Sustenta que não há estudos no Brasil que estabeleçam precisamente os tons de pele que definem alguém como pardo, nem normas que especificam o formato ideal de nariz, boca ou cabelo para essa classificação, contudo, em caso de dúvida, a Lei e a jurisprudência são claras ao determinar que a autodeclaração do candidato deva prevalecer.

Ressalta que anexou aos autos fotos de seu pai, avó e agora dos tios, não havendo dúvidas que se enquadra como parda.

Afirma, inclusive, que seu irmão fora aprovado no concurso do Banco do Brasil como pardo, tendo um tom de pele ligeiramente mais claro que o seu.

Sobre a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, o agravante alega que fora demonstrada a plausibilidade do direito invocado, em virtude de no momento da inscrição ter se autodeclarado parda, e sendo apenas a condição necessária para concorrer as vagas reservadas aos cotistas.

Quanto ao perigo na demora, defende ser “necessária a imediata inserção da agravante na lista de candidatos às vagas destinadas às pessoas pardas de modo que a universidade tenha tempo hábil para realizar a convocação e os procedimentos administrativos necessários para que a agravante possa fazer sua matrícula no próximo semestre letivo com previsão de início para 18/08/2024(menos de 2 meses)”.

Preparo recolhido (ID 60700540). É o relatório.

Decido.

Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil (CPC), ao receber o agravo de instrumento, o Relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”.

E o artigo 995, parágrafo único, do CPC[1] dispõe que a interposição do recurso não obsta a eficácia do ato impugnado, mas que seus efeitos podem ser suspensos por decisão do relator, se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, e estar constatado que há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada.

Tratando-se de pretensão liminar volvida à antecipação de tutela recursal, para a concessão da medida, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, é necessário verificar a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, do CPC1).

Ao indeferir o pleito da agravante, assim fundamentou o d.

Juízo: Cuida-se de mandado de segurança impetrado por VITÓRIA LOPES ALVES VIEIRA, nascida aos 28 de agosto de 2006, assistida por seus pais EDSON ALVES VIEIRA e CARLA DENISE LOPES OLIVEIRA ALVES em face do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS – CEBRASPE.

Em resumo, afirma a parte que busca proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, que, a seu ver, restou violado mediante provimento denegatório em procedimento de heteroidentificação da autoridade coatora ao privá-la de participar de certame público (PAS/UnB) no regime de cotas reservadas a pessoas afro-brasileiras.

O julgamento teve o seguinte senso: “A candidata não possui características de pessoa negra, não possui cor de pele, textura dos cabelos e fisionomia que indique que a sociedade a enxerga como pessoa negra.”.

Sem sucesso em sede recursal administrativa.

O MPDFT manifestou-se conforme ID 197420937 pelo indeferimento da liminar e prosseguimento do feito. É o que basta a relatar.

Acolho o parecer ministerial em sua integralidade.

Fundamento.

Inexiste prova pré-constituída que lhe garanta liminarmente o direito pleiteado.

A parte coligiu fotografias (IDs 196626390/196626388) de ascendentes, além de fotos próprias (ID 196626391).

Inobstante a busca por critérios objetivos (Escala de Fitzpatrick) para que se possa determinar a tonalidade da pele de alguém, é a percepção social que é capaz de discrepar as oportunidades oferecidas a alguém por causa de sua cor de pele.

De modo que, apesar de alguma ascendência negra, as fotos da impetrante, em verdade, cintilam dúvidas quanto à ostentação de fenótipo negro apto a fazer jus à proteção afirmativa prescrita em lei.

Pelo contrário, a aparência das fotografias da própria parte a vinculam a fenótipo outro.

Portanto, indefiro a liminar.

Notifique a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações.

Findo o prazo, vista ao representante do Ministério Público por 10 (dez) dias.

Por fim, com ou sem manifestação, tornem conclusos para sentença.

Do apurado, e em análise de cognição sumária, admitida para o momento, vê-se que, a decisão da comissão de heteroidentificação, impugnada pela agravante, se amparou nos critérios objetivos previstos no Edital, referente às vagas destinadas aos candidatos negros e procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros (conforme os itens item 4.4 e 4.6 e seguintes do Edital), ressaltando ser insuficiente a mera autodeclaração para viabilizar o acesso às vagas da cota racial.

Tendo em vista que o Edital deixa claro, expressamente, que estão excluídos do acervo probatório servido à base de dados analisada pela Comissão quaisquer registros ou documentos pretéritos apresentados pelos candidatos, inclusive realizados em outros certames, como é o caso, em que o agravante se baseia em fotografias, aprovação em outros certames; o julgamento previsto no Edital pelo qual se pautou a Banca – Comissão de heteroidentificação teve por base exclusivamente o critério previsto no “critério fenotípico”, com motivação claramente exposta, na forma prevista do Edital, tudo tendo sido realizado na forma prevista pelo Edital regulador do Certame.

Ademais, à luz do critério definido para ser observado pela Comissão de heteroidentificação, “critério fenotípico”, o reconhecimento diverso do previsto, como por outras pessoas no seio social, que teriam comprovado que possui caraterísticas negroides, não foram levados em consideração, regra prevista para todos os candidatos, de forma impessoal, isonômica, em respeito aos Princípios da Legalidade, Vinculação ao Edital, Impessoalidade, Isonomia e Igualdade, dentre outros.

Dessa forma, não se vislumbram as noticiadas ilegalidades, subjetividades, irregularidades e ausência de motivação ou motivação genérica, uma vez que a decisão recorrida, atenta ao Parecer da Banca Examinadora – Comissão.

Tratando-se de concurso público é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora, a quem compete a correção das provas e a atribuição das notas e avaliações conforme o Edital, ressalvado o exame da legalidade dos procedimentos adotados.

A conclusão adotada pela banca possui natureza jurídica de ato administrativo; goza de presunção de legalidade e de legitimidade e só pode ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário.

A avaliação dos candidatos que se autodeclararam negros em certame público é realizada por uma banca avaliadora justamente para evitar fraudes no sistema de cotas.

Sua constitucionalidade foi declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 41 e no âmbito do Distrito Federal a matéria é regulada pela Lei Distrital nº 6.321/2019.

Há, portanto, previsão conhecida por todos os candidatos para que os interessados se submetam a Comissão de Heteroidentificação não sendo suficientes as alegações unilaterais e parcialmente expostas apenas da autodeclaração, procedimento prévio e que deve observar fase posterior do certame, visando a anulação do procedimento “prima facie” regular.

Tal como apontado na decisão agravada, em que pese a alta relevância das fotografias juntadas pela agravante retratando seu fenótipo atual, essa situação é insuficiente para afastar a conclusão da Banca Examinadora, lastreada nos critérios previamente definidos pelo Edital de todos conhecido, ao menos por ora.

No caso de concurso público, para a verificação da veracidade da autodeclaração, a banca examinadora deverá indicar uma comissão para esse fim com competência deliberativa, cujos membros devem ser distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do Procedimento de Heteroidentificação Étnico-Racial.

Ademais, no confronto com os relatos apreciados persiste a presunção de legitimidade, legalidade, imperatividade e auto-executoriedade do ato administrativo; e ainda a possibilidade de anulação dos atos administrativos pela própria Administração, faculdade que está assentada no poder de autotutela do Estado, como justiça interna, exercida pelas autoridades administrativas em defesa da instituição e da legalidade de seus atos; e em prestígio ao enunciado de Súmula 473/STF, que assim preconiza: A administração podeanular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ourevogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

E ainda em obediência ao disposto no art. 53 da Lei Nº 9.784/99, apurado, “prima facie”, que a atuação da autoridade impetrada observou os limites legais supracitados, com a adequada e prevista atuação positiva.

Em verdade, somente com a análise meritória na origem será possível se confirmar, ou não, se o candidato ostenta os requisitos necessários para efetivamente tomar posse do cargo e exercê-lo.

Em caso similar, assim julgou este eg.

Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.

IMEDIATA NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO OU RESERVA DE VAGA.

INDEFERIMENTO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

NECESSIDADE.

AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.

IMPRESCINDIBILIDADE. 1.

A despeito de o agravante ter apresentado argumentos que parecem plausíveis, a pretensão autoral exige dilação probatória, bem como o exercício da ampla defesa e do contraditório. 2.

Assim, não se pode, com base em análise perfunctória dos autos, conceder a tutela de urgência, de natureza satisfativa, ao recorrente, uma vez que não há nos autos, ao menos por ora, elementos que permitam formar convicção, nessa fase de summaria cognitio, sobre a presença ou não dos elementos que permitam a contratação imediata do recorrente, preterindo outros concorrentes, inclusive aqueles aprovados em colocação superior a do candidato agravante. 3.

Agravo de instrumento não provido. (Acórdão 1143070, 07074127620178070000, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 5/12/2018, publicado no PJe: 22/1/2019.

Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Feitas essas ponderações, em análise perfunctória dos argumentos expendidos pelo agravante, mas sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, não se vislumbram presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada postulada.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal, mantendo a decisão agravada.

Comunique-se ao Juízo da causa.

Intime-se a parte agravada, facultando-lhe a apresentação de resposta ao recurso no prazo legal.

Brasília/DF, 02 de julho de 2024.

Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.