TJDFT - 0726775-05.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Desembargadora Maria Leonor Leiko Aguena Número do processo: 0726775-05.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: APARECIDA KARINA SILVA DOS SANTOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto contra a decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu a liminar para declarar a nulidade do ato administrativo que negou a remoção da impetrante para local mais próximo da creche de sua filha.

A decisão agravada tem o seguinte teor (ID. 201857872 na origem): 1.

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Poder Público, comm pedido de liminar para declarar a nulidade do ato administrativo que negou a remoção da servidora para local mais próximo da creche de sua filha, fazendo com que a requerida de forma imediata remaneje provisoriamente a impetrante para a GERÊNCIA DE CORREIÇÃO DISCIPLINAR - GECOR, situada na SEPN Quadra 515, Lote 2, Bloco B, Ed.

Espaço 515, Asa norte, há 14KM da creche de sua filha. É a síntese do necessário.

DECIDO. É o caso de indeferimento da liminar postulada pela impetrante.

Com efeito, a impetrante já ajuizou o MS 0713191-45.2023.8.07.0018 em 11/11/2023, postulando a liminar, que foi concedida, para determinar à autoridade coatora que providencie a remoção da servidora ora impetrante para local mais próximo da sua residência, provisoriamente, até os 12 primeiros meses de vida criança, ou seja, até completar 01 ano de vida, devendo ser transferida para o Centro de Referência Especializado de Assistência Social – CREAS, situado na QNM 16, Área Especial, Módulo A, Ceilândia Norte/DF, caso haja disponibilidade de vaga.

Tal processo já foi sentenciado em 18/01/2024, confirmando a liminar deferida.

Vencido o prazo da primeira tutela jurisdicional em 04/04/2024, postula, agora, novamente a remoção para local mais próximo da creche de sua filha, fazendo com que a requerida de forma imediata remaneje provisoriamente a impetrante para a GERÊNCIA DE CORREIÇÃO DISCIPLINAR - GECOR, situada na SEPN Quadra 515, Lote 2, Bloco B, Ed.

Espaço 515, Asa norte, há 14KM da creche de sua filha.

Todavia, uma vez já beneficiada em processo jurisdicional anterior, que obedeceu o prazo de 1 ano de vida da criança, o que se percebe que a impetrante postula nova remoção para um terceiro setor da Administração Pública, fazendo com que a impetrante se escuse da disciplina legal e regulamentar referente à remoção a pedido do servidor.

Note-se que a Portaria nº 32 de 02/04/2020, alterada pela Portaria nº 36 de 27/09/2021, estabelece que a remoção a pedido do servidor, só se dá nas nas seguintes formas: a) por permuta; b) por movo de saúde; c) por risco jusficado à integridade sica, por movo de ameaça de crime ou por determinação judicial; d) por exoneração de Cargo Público de Natureza Especial (CPE) e Cargo Público em Comissão (CPC).

A hipótese ventilada pela impetrante não se coaduna com nenhuma das hipóteses legais e, por isso, é perfeitamente legal indeferir o pedido e submeter a impetrante à implementação de Concurso de Remoção.

Ademais, o ato de remoção, não se enquadrando nas situações acima elencadas, configura ato discricionário da Administração Pùblica.

Em face ao exposto, INDEFIRO a liminar. 2.

Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3.

Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. 4.

Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5.

Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. 6.

DEFIRO pedido de gratuidade de justiça.

Anote-se.

A agravante alega em suas razões recursais (ID. 60954370), em síntese: i) que é servidora pública do DF lotada no CRAS de Brazlândia; ii) que possui uma filha com 1 (um) ano e 2 (dois) meses de idade; iii) que em 2023 ajuizou Mandado de Segurança para ser removida para posto de trabalho mais próximo de sua residência até que sua filha completasse 1 (um) ano de idade, o que foi concedido, em razão de sua filha apresentar “reflexo posto esofágico”; iv) que sua filha completou 1 (um) ano de idade e retornou ao seu posto de trabalho originário, em Brazlândia; v) que a pediatra de sua filha solicitou que a amamentação de sua filha continuasse até os 2 (dois) anos de idade em razão da mesma condição de saúde, “reflexo posto esofágico”; vi) que a Impetrante trabalha há mais de 110 km de distância entre a creche de sua filha, o que torna impossível garantir o seu direito à amamentação.

Sustenta que o MM.

Juízo na origem parece não ter entendido que não deseja mudar para ficar proximidade, mas para amamentá-la e garantir que ela tenha um desenvolvimento saudável.

Afirma que o pedido do processo anterior era realmente até os 12 (doze) meses de vida da criança, mas que após consulta regular a médica constatou que a criança necessita de aleitamento materno até os 24 (vinte e quatro) meses, conforme relatório médico juntado na inicial (ID. 201840057 na origem).

Relata a possibilidade de remoção do servidor a seu pedido por motivo de saúde, bem como por determinação judicial, Portaria nº 32 de 02/04/2020, art. 4º, II, b e c (parte final).

Aduz estarem presentes os pressupostos da tutela de urgência.

Pede a CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM SEDE RECURSAL, para que seja realizada a remoção temporária da servidora para a sede do CRAS mais próxima da creche de sua filha, situada na GERÊNCIA DE CORREIÇÃO DISCIPLINAR – GECOR situada na SEPN Quadra 515, Lote 2, Bloco B, Ed.

Espaço 515, Asa Norte.

No mérito, requer a confirmação da tutela de urgência.

Preparo dispensado em razão da gratuidade de justiça deferida na origem.

Relatei.

Decido.

Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso.

Recebido o agravo de instrumento no Tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e, ainda, ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (artigo 932, inciso II, e artigo 1.019, inciso I, do CPC).

Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase perfunctória está restrita ao pedido de concessão de antecipação de tutela recursal, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo.

No caso em análise, ao examinar os documentos anexados aos autos, numa cognição sumária, própria deste momento processual, vislumbro a presença dos requisitos necessários à concessão da medida liminar requerida, pelas razões que passo a expor.

A controvérsia consiste em determinar se a agravante faz jus à remoção para local próximo da creche da filha a fim de possibilitar e facilitar a amamentação da sua filha.

Inicialmente, registre-se que a remoção a pedido do servidor possui natureza jurídica de ato discricionário, sujeito, portanto, aos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública.

Por tal razão, a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social do Distrito Federal, não se mostra obrigada a remover a servidora para a lotação exata a qual requeira ou deseje.

Nesse sentido o documento juntado aos autos que indeferiu o pedido de remoção da agravante (ID. 201840055 na origem): [...] 2.

A Portaria Nº 32 de 02/04/2020, alterada pela Portaria 36 de 27/09/2021, estabelece que a remoção a pedido do servidor, só se dá nas nas seguintes formas: a) por permuta; b) por motivo de saúde; c) por risco justificado à integridade física, por motivo de ameaça de crime ou por determinação judicial; d) por exoneração de Cargo Público de Natureza Especial (CPE) e Cargo Público em Comissão (CPC). 3.

As remoções a pedido do servidor que não se enquadrem nas situações acima, devem aguardar a implementação de Concurso de Remoção. 4.

As remoções a critério da Administração ocorrerá somente para atender às necessidades do serviço e exigências das unidades de referência. [...] A Lei Complementar Distrital n.º 840/2011 – que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis do Distrito Federal, das autarquias e das fundações públicas distritais – em seu artigo 41, caput, conceitua a remoção como “o deslocamento da lotação do servidor, no mesmo órgão, autarquia ou fundação e na mesma carreira, de uma localidade para outra”.

Em regra, a remoção é feita a pedido do servidor, a critério da Administração ou de ofício, no interesse da Administração, sendo que, na forma do § 3º do artigo 41 da Lei Complementar Distrital n.º 840/2011, “a remoção de ofício destina-se exclusivamente a atender a necessidade de serviços que não comporte o concurso de remoção”.

De outro lado, no caso dos autos, a condição de lactante da parte autora, de forma a propiciar condições adequadas ao aleitamento materno, é garantida pela Lei Orgânica do Distrito Federal que trata do direito de a servidora amamentar em seu artigo 35, Inciso IV, que ora transcrevo: Art. 35.

São direitos dos servidores públicos, sujeitos ao regime jurídico único, além dos assegurados no § 2º do art. 39 da Constituição Federal, os seguintes: [...] IV - atendimento em creche e pré-escola a seus dependentes, nos termos da lei, bem como amamentação durante o horário do expediente, nos 12 primeiros meses de vida da criança; Ainda, o art. 9º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA assegura que o “poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade”.

No mesmo sentido a Lei n.º 13.257/2016, ao prever que a saúde, alimentação e a nutrição constituem áreas prioritárias de políticas públicas para a primeira infância (art. 5º), sendo objetivo comum de todos os entes da Federação o pleno atendimento aos direitos da criança (art. 8º).

O aleitamento materno, como é notório, traz inúmeros benefícios à saúde e ao saudável crescimento da criança.

De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), o aleitamento materno “(é) a melhor maneira de proporcionar o alimento ideal para o crescimento saudável e o desenvolvimento dos recém-nascidos, além de ser parte integral do processo reprodutivo, com importantes implicações para a saúde materna”.

Trata-se de um meio seguro de prevenir a contaminação durante o preparo da mamadeira e a desnutrição, conferindo todas as vantagens próprias da imunização e da nutrição do lactente (a respeito, ver: Organização Mundial da Saúde.

Organização Pan-Americana da Saúde.

Amamentação. 2003.

Disponível em: www.opas.org.br/sistema/fotos/amamentar.pdf).

A doutrina especializada orienta-se no sentido de conferir para tal direito uma proteção jurídica especial, tanto pela família quanto pelo Estado: [...] (a) amamentação constitui uma das dimensões fundamentais do cuidado à saúde da mulher e da proteção da criança que demandam a integração de duas instâncias: família e Estado.

As famílias possuem estruturas organizacionais diversificadas que necessitam ser consideradas de forma integral de modo a assegurar-lhes meios de inclusão social no interior das relações sociais.

Embora esteja a amamentação na órbita do cuidado nomeadamente familiar, outras dimensões - comunitária e estatal - agregam suas forças, seja de ordem da solidariedade, seja de ordem legislativa e das políticas públicas”. (LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; LEÃO, Thiago Marques; ALCÂNTARA, Miriã Alves Ramos Alcântara.

Proteção legal à amamentação, na perspectiva da responsabilidade da família e do Estado no Brasil.

Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 14, n. 3, p. 66-90, nov. 2013/fev. 2014, p. 68).

Ainda, como reforço argumentativo, é certo que o Direito Fundamental ao aleitamento materno assume posição de destaque no ordenamento jurídico brasileiro, como revela a própria Constituição Federal de 1988, que, em uma previsão inédita, expressamente o consagra no inciso L do art. 5º.

Significa dizer, tão intensa é a sua proteção jurídica entre nós que a Carta Constitucional concede à mulher que comete um determino crime e encontra-se a receber a pena privativa de liberdade, a despeito da gravidade intrínseca da sua conduta, o direito de permanecer como filho no período de amamentação: "às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação".

Em âmbito internacional, o aleitamento materno é previsto de forma expressa na Convenção de Proteção à Maternidade nº 103, de 1952 (CPM/103): a Organização Internacional do Trabalho; na Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (CETFDM), de 1979; e na Convenção sobre os Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas(ONU).

Acerca da específica situação dos autos, registre-se que a agravante em oportunidade anterior teve o seu pedido de remoção deferido para ficar próxima à filha até que a menor completasse 12 (doze) meses de idade para possibilitar sua amamentação.

Ocorre, que em novo relatório médico (ID. 201840057 na origem) foi indicada a necessidade de que a amamentação da filha da agravante fosse estendida até os 2 (dois) anos de idade.

Ainda, a situação em analise é peculiar devido ao diagnóstico de “refluxo gastroesofágico” que acomete a criança.

A respeito do diagnóstico em questão, o leite materno efetivamente é importante para minimizar os efeitos da doença.

Veja-se: [...] Em relação à mudanças dos hábitos de vida, é sugerido evitar usar roupas muito apertadas, fazer troca das fraldas antes das mamadas, evitar o uso de fármacos que possam exacerbar o refluxo e evitar a exposição passiva ao fumo na presença do lactente, pois a nicotina induz o relaxamento do EEI, facilitando a ocorrência de episódios de refluxo gastroesofágico, além de provocar doenças pulmonares.

Quanto ao aleitamento materno, as mães devem ser orientadas a continuar a amamentação, pois as fórmulas lácteas associam-se a maior risco de refluxo gastroesofágico em comparação ao leite materno (FERREIRA et al., 2014; BURNS et al., 2017).

Quanto às mudanças alimentares que podem reduzir os sintomas de refluxo gastroesofágico, sabe-se que a superalimentação é um fator de risco para DRGE, desse modo, a redução no volume das refeições e aumento da frequência pode ser benéfica, sempre respeitando as necessidades nutricionais do paciente.

Estudos mostraram que o espessamento de fórmulas ou do leite materno pode reduzir o volume e a frequência das regurgitações visíveis, melhorando os sintomas associados e aumentando o ganho de peso.

Existem no mercado diferentes fomulações anti-regurgitação, indicadas para lactentes alimentados com fórmula com sintomas persistentes ou espessantes alimentares que podem ser adicionados ao leite extraído (LIGHTDALE et al., 2013; SBP 2017; SALVATORE et al., 2018; ROSEN et al., 2018) [...] (SOUSA, AJO de; OLIVEIRA, AF de; SILVA, HA de M. e; OLIVEIRA, MK; RODRIGUES, MCS; FIGUEIREDO, RMP de; SILVA, RIC .

D. sim; LEITE, NAA Doença do refluxo gastroesofágico em lactentes: revisão atualizada do diagnóstico ao manejo.

Revista Brasileira de Saúde , [S. [1] , v. 5, n. 2, pág. 4702–4712, 2022.

DOI: 10.34119/bjhrv5n2-058.

Disponível em: https://ojs.brazilianjournals.com.br/ojs/index.php/BJHR/article/view/45409.

Acesso em: 3 jul. 2024.) Evidencia-se, portanto, a necessidade de intervenção judicial amparado nas legislações e estudos científicos acima apresentados visando resguardar, não um interesse pessoal e particular da servidora, mas o melhor interesse da criança, cuja saúde e amplo desenvolvimento devem ser prestigiados por este Juízo, sob pena de incorrer em atos de ilegalidade.

Nesse sentido esta eg. 5ª Turma Recursal em recente julgado teve a oportunidade de se manifestar a respeito da matéria: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA.

LACTANTE.

PROTEÇÃO ESPECIAL.

LOTAÇÃO.

MUDANÇA.

LOCAL MAIS PRÓXIMO À RESIDÊNCIA.

AMAMENTAÇÃO.

PODER DISCRICIONÁRIO.

PRIMAZIA AO MELHOR INTERESSE DO MENOR E PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

EXISTÊNCIA.

SENTENÇA MANTIDA 1.

Ao Poder Judiciário cabe, sempre que provocado, verificar a legalidade dos atos praticados pela Administração Pública, sendo-lhe defeso imiscuir-se na esfera dos critérios de conveniência e oportunidade do Poder Discricionário da Administração Pública. 2.

Nos termos do art. 9º da Lei n.º 8.069/90 (Estatuto da Criança) e art. 35, incisos III e IV, da Lei Orgânica do DF, cabe ao Poder Público propiciar condições adequadas ao aleitamento materno, impondo-se, para tanto, o dever de proteção especial à servidora lactante, inclusive mediante a adequação ou mudança temporária de suas funções, a fim de garantir a amamentação durante o horário do expediente, nos 12 primeiros meses de vida da criança. 3. À luz da Lei n.º 13.257/2016, a saúde, alimentação e a nutrição constituem áreas prioritárias de políticas públicas para a primeira infância (art. 5º), sendo objetivo comum de todos os entes da Federação o pleno atendimento aos direitos da criança (art. 8º). 4.

Apesar de a lotação e a distribuição de servidores públicos encontrar-se, em regra, sob o juízo de conveniência e oportunidade da Administração, em casos que envolvam amamentação e aleitamento de criança, o direito conferido por Lei à servidora pública lactante não atende meramente a um interesse pessoal e particular, mas, em verdade, possui o desígnio de conferir primazia ao melhor interesse do menor, que também constitui relevante interesse público, devendo ser observado pela Administração, de forma a propiciar o pleno e prioritário atendimento aos direitos da criança, sob pena de incorrer em ato de ilegalidade, a ser afastado pelo Judiciário. 5.

Não merece prevalecer a decisão administrativa que condiciona o implemento do direito líquido e certo garantido pela Lei Orgânica a evento futuro e incerto, qual seja, a nomeação e posse de novos servidores, para fins de permuta, apesar de já existir vaga disponível na cidade em que a genitora e sua filha residem, por dificultar e prejudicar a salutar continuidade do aleitamento materno durante o horário de expediente. 6.

Impõe-se determinar-se, em atendimento ao previsto no artigo 35, incisos III e IV, da Lei Orgânica do DF, a imediata adequação e mudança temporária da lotação da servidora lactante para local mais próximo de sua residência, a fim de garantir e propiciar condições mais adequadas ao aleitamento materno, nos primeiros 12 meses de vida da criança, de modo a conferir efetividade ao princípio da proteção integral da criança e primazia ao melhor interesse da menor. 7.

Reexame necessário e apelo conhecidos e não providos. (Acórdão 1401468, 07070308720218070018, Relator(a): ANA CANTARINO, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 16/2/2022, publicado no DJE: 3/3/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, em sede de tutela de urgência, fica evidente a ofensa ao direito líquido e certo da agravante ocasionada com o indeferimento do seu pedido de remoção.

Outrossim, encontra-se presente o periculum in mora, tendo em vista que a filha da agravante está na fase de amamentação e foi diagnosticada com refluxo gastroesofágico, sendo certo que a distância entre o local onde labora atualmente e a creche onde a sua filha permanece duramte o dia ocasiona prejuízos à saúde da criança e ao seu núcleo familiar.

Logo, verifico estarem preenchidos os requisitos autorizadores para o deferimento da TUTELA DE URGÊNCIA pleiteada, a fim de que a agravante possa desempenhar suas atividades laborais em local mais próximo à creche de sua filha (Berçário Ministra Cnéa Moreira – Tribunal Superior do Trabalho).

Com relação ao local de transferência, a agravante pretende ser lotada na Gerência de Correição Disciplinar – GECOR (distante cerca de 14 km do local da creche da filha).

No entanto, entendo que não cabe a agravante exigir o local em que quer trabalhar.

Isso porque tal decisão cabe à Administração Pública, conforme critério de conveniência e oportunidade, desde que sua lotação seja realizada em local próximo ao local onde a filha passará o dia.

ANTE O EXPOSTO, defiro PARCIALMENTE a tutela de urgência pleiteada para assegurar à agravante o direito de desempenhar as suas atividades laborais e atribuições de Técnica em Assistência Social - Agente Administrativo da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social do Distrito Federal na Gerência de Correição Disciplinar – GECOR (distante cerca de 14 km da creche da filha) OU em outro local de igual ou maior proximidade do Berçário Ministra Cnéa Moreira – Tribunal Superior do Trabalho, até que a menor complete 24 (vinte e quatro) meses de idade, ou seja, até 04/04/2025.

Comunique-se ao Juízo de Origem, que fica dispensado de prestar informações.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar resposta, facultando-lhe a juntada de documentos que entender necessários ao julgamento do recurso.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 3 de julho de 2024.

MARIA LEONOR LEIKO AGUENA Desembargadora Datado e assinado eletronicamente, conforme certificação digital