TJDFT - 0725430-04.2024.8.07.0000

Órgão: 3ª Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº do Processo: 0725430-04.2024.8.07.0000 AGRAVANTE: URBANA AMBIENTAL CONSTRUCAO EIRELI - EPP AGRAVADO: CHEFE DO DEPARTAMENTO DE COMPRAS DA COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL, CIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL - NOVACAP Relatora: Desa.

Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Urbana Ambiental Construção Eireli - EPP contra a r. decisão proferida pelo Juiz de Direito da 7ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu o pedido de liminar no Mandado de Segurança nº 0710694-24.2024.8.07.0018, nos seguintes termos: “Vistos etc. 1.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por URBANA AMBIENTAL CONSTRUCAO EIRELI - EPP contra ato praticado pelo Poder Público (CHEFE DO DEPARTAMENTO DE COMPRAS DA COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL), com pedido de liminar para Autoridade Competente coatora se abstenha de celebrar contrato com a empresa WM Paisagismo Urbanismo Ltda., CNPJ: 20.***.***/0001-07, até aqui declarada vencedora do lote 01 do Pregão Eletrônico nº 039/2022, pelos fundamentos apresentados neste Mandado de Segurança, até decisão de mérito ser proferida nestes autos; OU, se assim não entender, ou caso já tenha sido celebrada a respectiva ata/contrato a.2.) SUSPENDER, no estágio em que encontram, os efeitos das eventuais atas de registro de preços assinadas e/ou dos atos preparatórios à assinatura das atas e dos contratos e, caso já tenham sido celebrados, do respectivo contrato assinado com a empresa até o momento declarada vencedora do Lote 1 do Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 39/2022, ante as diversas ilegalidades aqui indicadas, até ulterior decisão por parte desse nobre Juízo.

Esclarece que se trata de Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 039/20224 , promovido pela NOVACAP, por meio do Processo Administrativo nº 00110-00000948/2021-14, cujo objeto é o registro de preços para eventual contratação de empresa(s) especializada(s) na prestação de serviços de execução de paisagismo incluindo o fornecimento, plantio e conservação de gramados, árvores, palmeiras e arbustos em todo o Distrito Federal; que a licitação tem por objeto a contratação de empresas de engenharia para manutenção preventiva e corretiva do sistema de drenagem pluvial em todo Distrito Federal.

Trata-se de uma das maiores obras a serem executadas no Distrito Federal no período recente, tanto pela complexidade técnica quanto pelo volume de recursos investidos; que a licitação foi dividida em 10 (dez) lotes, e o valor estimado dos serviços soma a monta de R$ 44.011.486,15 (quarenta e quatro milhões, onze mil e quatrocentos e oitenta e seis reais e quinze centavos); que os lotes ímpares – 1, 3, 5, 7 e 9 – foram destinados ao mercado geral, enquanto os lotes pares – 2, 4, 6, 8 e 10 – foram destinados à cota reservada para microempresas e empresas de pequeno porte; que o presente Mandado de Segurança trata somente do LOTE 1.

Alega, em síntese, que houve desrespeito à duas regras legais, sob as quais se funda o presente mandamus: a) aquele que apresentar a proposta mais vantajosa, leva a licitação.

Proposta mais vantajosa, na licitação levada a efeito pela NOVACAP, é a de menor preço, que foi apresentada pela IMPETRANTE; b) quando há participação de ME/EPPs em qualquer certame, elas devem ser convocadas a cobrir a proposta da primeira colocada até então, à luz do que dispõe o art. 45, inciso I, da Lei Complementar nº 123/2006. É a síntese do necessário.

DECIDO. É o caso de indeferimento da liminar postulada, por ausência de periculum in mora.

Com efeito, a própria impetrante esclareceu na inicial que "O TCDF entendeu pela ocorrência das ilegalidades apontadas pela URBANA na condução do procedimento licitatório em exame.

Ao final, decidiu pela parcial procedência da Representação no sentido de anular o ato administrativo de inabilitação da URBANA, com o retorno do certame à fase respectiva, o que obriga, inevitavelmente, a NOVACAP a convocar a URBANA para apresentar proposta inferior à da vencedora do Lote 1 do presente Pregão Eletrônico, conforme prevê a Lei Complementar nº 123/2006" (ID 200091136 - Pág. 10).

Desta forma, havendo determinação do TCDF, nos autos eletrônicos do processo nº 290/2023, consistente na Decisão nº 1313/2024 (ID 200093422), para que a NOVACAP a convoque a URBANA para apresentar proposta inferior à da vencedora do Lote 1 do presente Pregão Eletrônico, conforme prevê a Lei Complementar nº 123/2006, não há perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo em aguardar as informações da autoridade coatora e eventual participação da advocacia que atua perante à referida empresa pública para, no crivo do contraditório e da ampla defesa, colher maiores elementos para análise do mérito da questão.

Em face ao exposto, INDEFIRO a liminar. 2.

Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3.

Dê-se ciência do presente feito ao órgão de representação processual junto à NOVACAP, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. 4.

Notifique-se a empresa WM PAISAGISMO URBANISMO E COMÉRCIO LTDA para, querendo, apresentar defesa no prazo de 10 (dez) dias. 5.

Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 6.

Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença.

Int.

CONFIRO A PRESENTE FORÇA DE MANDADO/OFÍCIO.” Discorre a Agravante que participou do Pregão Eletrônico SRP n° 039/2024, destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços de execução de paisagismo, incluindo o fornecimento, plantio e conservação de gramados, árvores, palmeiras e arbustos.

Relata que a licitação foi dividida em 10 (dez) lotes, sendo o valor dos serviços estimado em aproximadamente R$ 44.011.486,15 (quarenta e quatro milhões, onze mil e quatrocentos e oitenta e seis reais e quinze centavos).

Os lotes ímpares – 1, 3, 5, 7 e 9 – foram destinados ao mercado geral, enquanto os lotes pares – 2, 4, 6, 8 e 10 – foram destinados à cota reservada para microempresas e empresas de pequeno porte.

Narra que o valor estimado do lote 1 era de R$ 7.051.299,15 (sete milhões, cinquenta e um mil, duzentos e noventa e nove reais e quinze centavos) e o valor da proposta da Agravante foi de R$ 5.560.000,00 (cinco milhões, quinhentos e sessenta mil reais), enquanto a primeira colocada (WM Paisagismo) foi de R$ 5.550.000,00 (cinco milhões, quinhentos e cinquenta mil reais).

Descreve que foi apresentada apresentar proposta de preço inferior à primeira colocada, nos termos dos artigos 44 e 45 da Lei Complementar n° 123/2006, todavia, não tinha condições de abaixar a proposta.

Ressalta que, embora o objeto do certame tenha sido arrematado pela WM Paisagismo, a Novacap desclassificou a empresa por falta de especificações técnicas do Projeto Básico do PE n° 039/2023, o que ensejou a convocação da Agravante.

Destaca que apresentou todos os atestados de capacidade técnica necessários para garantir sua habilitação, além de um memorial descritivo escrito e assinado pelos emissores dos atestados, mas foi desclassificada “por não ter acervo técnico exigido suficiente (Plantio de Grama em Talude) e palmeiras acima de 3,00m (porte mínimo), conforme a análise técnica da área demandante, anexo ao sistema e no site da NOVACAP” Afirma que não há descumprimento do item, pois a decisão foi baseada em entendimento já ultrapassado e rechaçado atualmente, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, em especial no Tribunal de Contas da União e no Tribunal de Contas do Distrito Federal, que possuem entendimento consolidado sobre o tema em sentido contrário ao apresentado pela Administração.

Aduz que todas as licitantes foram inabilitadas em todos os lotes e para não perder o Pregão, a Novacap decidiu pelo procedimento legal da escoima, utilizando-se do artigo 117 do Regulamento de Licitações e Contratos (artigo 48 da Lei n° 8.666/93), quando então convocou as primeiras colocadas de cada lote, no caso, a WM Paisagismo.

Informa que após a convocação da WM Paisagismo para apresentar novamente os documentos de habilitação no Lote 1, não houve a necessária convocação da Urbana para cobrir a proposta apresentada, com base na Lei Complementar nº 123/2006, como foi feito antes.

Aduz a existência de duas ilegalidades/irregularidades no certame em desfavor da Agravante, a primeira foi sua inabilitação ilegal, mesmo após ter comprovado documentalmente possuir capacidade técnica, e a segunda o desrespeito ao direito de preferência ou “empate ficto” a que a Urbana faz jus, já que deveria ter sido convocada para apresentar proposta de preço inferior, o que não ocorreu.

Assevera que a decisão administrativa tem por base informação técnica que não analisou os atestados de capacidade técnica da Agravante.

Registra que o TCDF entendeu pela ocorrência das ilegalidades apontadas pela Agravante na condução do procedimento licitatório em exame e decidiu pela parcial procedência da representação, no sentido de anular o ato administrativo que a inabilitou e determinar o seu retorno ao certame na fase de julgamento das condições de habilitação, levando em consideração, apenas, a documentação entregue pelas licitantes quando da abertura do certame, desconsiderando eventuais documentos entregues após a escoima promovida, ou seja, considerou irregular sua inabilitação.

Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para que a Autoridade Competente coatora se abstenha de celebrar contrato com a empresa WM Paisagismo Urbanismo Ltda., até aqui declarada vencedora do Lote 01 do Pregão Eletrônico nº 039/2022, até o julgamento final do recurso.

Subsidiariamente, requer que seja concedido efeito suspensivo ativo ao recurso para suspender, no estágio em que se encontram, os efeitos de eventual ata de registro de preços assinada e/ou dos atos preparatórios à assinatura da ata e do contrato, até o julgamento final do recurso.

Preparo devidamente comprovado (Id. 602292012). É o relatório.

Decido.

Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Lado outro, a concessão de liminar em mandado de segurança submete-se ao disposto no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/20091.

No caso concreto, a Agravante requer a antecipação da tutela recursal para determinar à Autoridade Competente coatora que se abstenha de contratar a empresa WM Paisagismo Urbanismo Ltda., até aqui declarada vencedora do Lote 01 do Pregão Eletrônico nº 039/2022, até o julgamento final do recurso.

Subsidiariamente, pede para suspender os efeitos de eventual ata de registro de preços assinada e/ou dos atos preparatórios à assinatura da ata e do contrato, até o julgamento final do recurso.

Para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, faz-se necessário fundamento relevante (fumus boni iuris) e receio de que o ato impugnado possa resultar na ineficácia da medida (periculum in mora).

Na espécie, não vislumbro, ao menos em sede de cognição sumária, a prática de abuso de poder pela autoridade pública coatora capaz de amparar a liminar pretendida.

Como se sabe, a licitação visa garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração.

Dentre os princípios que regem as licitações, tem-se a vinculação ao instrumento convocatório, previsto no artigo 3º da Lei nº 8.666/96.

Portanto, o que nele for estabelecido obriga tanto a Administração Pública quanto os particulares, podendo ser afastado caso constatada alguma ilegalidade.

Em verdade, o edital submete tanto a Administração quanto os candidatos às regras estabelecidas, de maneira que não pode ter sua aplicação ressalvada ou excepcionada, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

No caso, verifica-se que a Agravante foi inabilitada no certame “por não ter acervo técnico exigido suficiente (Plantio de Grama em Talude) e palmeiras acima de 3,00m (porte mínimo), conforme análise técnica da área demandante, anexo ao sistema e no site da NOVACAP” Alega Agravante que há duas ilegalidades/irregularidades no certame em seu desfavor, a saber, a inabilitação ilegal, mesmo após ter comprovado documentalmente possuir capacidade técnica, e o desrespeito ao direito de preferência ou “empate ficto” a que faz jus, já que deveria ter sido convocada para apresentar proposta de preço inferior, o que não ocorreu.

Assevera que a decisão administrativa foi adotada com base em informação técnica que não analisou os atestados de capacidade técnica da Agravante.

A Decisão n° 1313/2024, proferida pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, determina a retomada do Pregão Eletrônico por SRP n.º 39/2022 à fase de julgamento das condições de habilitação, imediatamente posterior à etapa de lances, para todos os lotes do certame (01 a 10), devendo avaliar os atestados técnicos relativos às “árvores/arbustos” e “palmeiras”, de forma conjunta, levando em consideração, apenas, a documentação entregue pelas licitantes quando da abertura do certame, desconsiderando aqueles entregues após a escoima promovida com esteio no art. 117 do Regulamento de Licitações e Contratos da jurisdicionada.

Na espécie, constata-se que a decisão do TDCDF determinou a retomada do andamento do Pregão à fase de julgamento das condições de habilitação, depois de ultrapassada a fase de disputa prevista nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar ° 123/2006, que possibilita a apresentação de proposta por preço inferior.

Por se tratar de momento anterior à habilitação, a própria Agravante declinou do direito de encaminhar novo lance, de modo que a menor proposta foi a da WM Paisagismo Urbanismo e Comércio Ltda., no valor de R$ 5.550.000,00, não havendo, pois, razão para possibilitar haja nova proposta.

Também não se detecta ilegalidade na inabilitação da Agravante, pois foi declarada a nulidade de todo o procedimento até a fase das habilitações, sendo, inclusive, estabelecida a forma de como proceder nas avaliações dos certificados técnicos.

Ante o exposto, por não se antever de plano o alegado direito líquido e certo, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Dispenso informações.

Intime-se o Agravado para que responda, no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso.

Por último, colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 27 de junho de 2024.

Desembargadora Fátima Rafael Relatora