TJDFT - 0712582-28.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0712582-28.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ABASTECE RIACHO FUNDO II REPRESENTACAO LTDA REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de ação de conhecimento ajuizada por POSTO DE COMBUSTÍVEIS ABASTECE RIACHO FUNDO II LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos.

Narra a autora que é sociedade empresária que tem por atividade mercantil o comércio varejista de derivados de petróleo e combustíveis, razão pela qual está sujeita ao ICMS no exercício de sua atividade econômica.

Afirma que pretende a obtenção da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o Distrito Federal no período de junho de 2019 até outubro de 2019.

Sustenta a aplicação do precedente do c.

Supremo Tribunal Federal, no Tema 201, pelo qual se estabeleceu o direito do contribuinte ao ressarcimento do ICMS nas hipóteses de o fato gerador presumido ter a base de cálculo maior do que a do fato gerador real, no âmbito do recolhimento do tributo na sistemática da substituição tributária.

Defende a ausência da prescrição para o pedido de restituição, uma vez que se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação, conforme entendimento do STF no Recurso Extraordinário n.º 566.621.

Ao final, requer condenação do réu à restituição da diferença do ICMS cobrado a maior no período de junho de 2019 a outubro de 2019, devidamente corrigida pelo mesmo índice utilizado pelo DF na cobrança de créditos tributários pagos em atraso.

Com a inicial vieram documentos.

Custas recolhidas.

Citado, o DF contestou (ID 207310525).

Requer, preliminarmente, a suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.191 pelo Superior Tribunal de Justiça.

Defende que as disposições legais e administrativas que regem o procedimento para restituição do imposto permanecem em pleno vigor, razão pela qual não há interesse de agir que justifique o ajuizamento da demanda.

No mérito, sustenta que o Distrito Federal já reconhece o direito à restituição do tributo pago a maior, nos termos do art. 26 da Lei Distrital n.º 1.254/96.

Ressalta que o procedimento administrativo para reaver o tributo foi regulamentado na Instrução Normativa SUREC/SEF/SEEC n.º 16/2019, que deve ser observada pelo contribuinte.

Afirma que o contribuinte pode, ainda, compensar os créditos auferidos no período anterior, uma vez que esses poderão ser utilizados em operações realizadas com outros combustíveis ou outras mercadorias.

Ao final, pede a extinção do processo, sem resolução do mérito.

Subsidiariamente, requer a improcedência do pedido.

A parte autora apresentou réplica (ID 209960628) e em sede de especificação de provas juntou novos documentos (ID 209964200).

O DF, por sua vez, informou que não possui novas provas a produzir (ID 210017704).

O DF se manifestou sobre os documentos (ID 211723363).

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O processo comporta julgamento antecipado, conforme disposto no art. 335, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

O deslinde da controvérsia dispensa a produção de outras provas, uma vez que os pontos controvertidos podem ser resolvidos com base em questões de direito e com a análise dos documentos acostados aos autos.

Passo à análise das questões processuais pendentes de exame.

Da ausência de interesse de agir O Distrito Federal suscita preliminar de ausência de interesse de agir, por falta de prévio requerimento administrativo.

O prévio requerimento administrativo não é pressuposto para o ajuizamento da demanda, ressalvados os casos de benefício previdenciário, conforme o julgamento do RE 631.240 pelo STF.

O objeto da ação é a restituição de valores recolhidos a título de ICMS, que teriam sido pagos a maior, ou seja, cuja operação real é inferior a base de cálculo presumida.

Além disso, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, mostra-se desnecessário o esgotamento da via administrativa para postular tutela jurisdicional, sobretudo quando evidenciada a oposição de resistência pela parte ré em contestação.

Dessa forma, REJEITO a preliminar de ausência de interesse de agir.

Da suspensão do processo Em relação ao pedido de suspensão do processo, não assiste razão ao Distrito Federal.

No julgamento do Tema 1.191 do Superior Tribunal de Justiça, foi firmada a tese de que “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.” (REsp n. 2.034.975/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 23/8/2024.) O acórdão foi publicado em 24/08/2024 e ainda, não transitou em julgado.

Nos autos dos Recurso Especial n.º 2.034.975/MG a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão dos Recursos Especiais e Agravos em Recursos Especiais na segunda instância e/ou no Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, não há razão para sobrestamento do feito, seja porque a questão já foi julgada no mérito, seja porque não houve a determinação de suspensão dos processos em trâmite na instância ordinária.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de suspensão do processo.

Não há outras questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.

Passo à análise da prejudicial de mérito.

Da prescrição A parte ré suscita a ocorrência da prescrição dos valores cobrados a título de restituição, anteriores a 28/6/2019.

Assiste-lhe razão.

Consoante dispõem o art. 165, I e art. 168, I, ambos do CTN, em caso de pagamento espontâneo de tributo indevido, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário.

Vejamos: Art. 165.

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - êrro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 168.

O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Dessa forma, em regra, o prazo para restituição é de 5 anos contados da extinção do crédito tributário, nos termos do art. 168, I, do CTN.

Com o fim de disciplinar o referido dispositivo, foi editada a Lei Complementar n.º 118/2005, que entrou em vigor em 09 de junho de 2005, e dispôs que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o ICMS, no momento do pagamento antecipado.

Vejamos: Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.

Conforme se verifica da norma, nas hipóteses de pagamentos indevidos pelos contribuintes, inclusive nos tributos sujeitos à homologação, o prazo para a repetição do indébito é de 5 anos contados do pagamento.

Diante da nova regulamentação, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento repetitivo, expressamente se adequou ao entendimento do STF no RE n. 566.621/RS, segundo o qual para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005, o prazo para a repetição do indébito é de 5 anos, a partir do pagamento antecipado.

Confira-se: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC).

LEI INTERPRETATIVA.

PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

ART. 3º, DA LC 118/2005.

POSICIONAMENTO DO STF.

ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1.

O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.

Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2.

No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel.

Min.

Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3.

Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC).

Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4.

Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5.

Recurso especial não provido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.269.570/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/5/2012, DJe de 4/6/2012.) No mesmo sentido, já se manifestou o TJDFT: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

INDÉBITO.

RESTITUIÇÃO.

PRESCRIÇÃO.

OCORRÊNCIA.

INTERRUPÇÃO.

AUSÊNCIA. 1.

O contribuinte que pagou tributo indevidamente tem direito à restituição em razão do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa nos termos dos arts. 165 e seguintes do Código Tributário Nacional. 2.

O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é um tributo sujeito a lançamento por homologação.

O prazo prescricional da ação de restituição de indébito nesse caso é de cinco (5) anos contados da data da extinção do crédito tributário conforme disposto no art. 168, inc.

I, do Código Tributário Nacional. 3.

As hipóteses de interrupção da prescrição estão dispostas no art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional em rol de caráter taxativo e aplicam-se tanto nos casos de cobrança de créditos tributários como nos de repetição de indébito tributário. 4.

A propositura de demanda judicial contra outra pessoal jurídica não consta do rol taxativo das causas de interrupção da prescrição constante do art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. 5.

Apelação desprovida. (Acórdão 1904801, 07109015720238070018, Relator(a): HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 14/8/2024, publicado no DJE: 21/8/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) A autora, por sua vez, aduz que o recolhimento indevido do ICMS ocorreu entre junho de 2019 a outubro de 2019.

Considerando que a presente ação foi ajuizada após a vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, o prazo prescricional para formulação do pedido de restituição é de 5 anos iniciados do pagamento do imposto.

Nessa perspectiva, tendo em conta que a presente demanda foi ajuizada em 28/06/2024, imperioso reconhecer a prescrição da pretensão de restituição dos valores pagos anteriormente a 28/06/2019.

Assim, ACOLHO a prejudicial de prescrição, a qual deverá ser observada na hipótese de condenação do Distrito Federal que gere efeitos patrimoniais que superem o lapso temporal de cinco anos, a contar da data da propositura da presente demanda.

Passo ao mérito da demanda (art. 487, I, do CPC).

Em síntese, alega a autora que o fisco se utilizou da sistemática da substituição tributária para cobrança do ICMS e o fato gerador real do imposto é menor que o fato gerador presumido.

Pretende, assim a restituição do imposto pago em excesso.

Dessa forma, a controvérsia dos autos cinge-se em perquirir se a contribuinte, de fato, recolheu antecipadamente o ICMS a maior para fins de restituição da diferença paga.

A discussão é antiga e se funda numa questão de se considerar se o fato gerador presumido gera uma presunção absoluta ou relativa sobre o valor das mercadorias posta em circulação (que no presente caso é o combustível) e que serão a base de cálculo para a cobrança do ICMS.

Não obstante, na tentativa de amenizar a controvérsia, foi editada a Emenda Constitucional nº 3/93, quem incluiu o § 7º ao art. 150, com a seguinte redação: § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Contudo, o dispositivo citado não foi capaz de sanar a controvérsia.

Remanesceu a dúvida sobre se o dispositivo estaria tratando apenas quanto à possibilidade de restituição quando não há realização total do fato gerador, ou se estaria tratando também sobre os casos de realização parcial, o que geraria, por consequência, o direito à restituição da diferença.

Pois bem.

No julgamento do Tema 201 do Supremo Tribunal Federal, pacificou a questão e firmou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” Ora, a aplicação do regime de substituição tributária tem por fundamento a praticidade em se recolher o ICMS de grandes contribuintes, possibilitando uma fiscalização mais econômica e eficaz pelo Poder Público.

Por possuir um caráter instrumental, de maneira alguma pode ser utilizada quando violar direitos e garantias do contribuinte.

Em razão disso, apenas é possível se cogitar da aplicação da substituição tributária enquanto estiver em consonância com princípios constitucionais.

Veda-se, portanto, que a cobrança de ICMS por fato gerador presumido seja utilizado para justificar o enriquecimento sem justa causa do Poder Público.

Isto porque o fato gerador deve ter por base a ocorrência de um fato material, e não apenas uma situação em tese, ocorrida em abstrato, situação a qual mais se aproximaria da definição de hipótese de incidência que de fato gerador. É imperativo, pois, que se dê uma interpretação conforme a constituição a qualquer norma que defina que a restituição do imposto deva ser realizada quando da não realização do fato gerador, para entendê-las como aplicáveis não só para a total não realização, mas também para a realização parcial.

Entender de maneira diferente seria adotar má postura parcimoniosa diante da cobrança pelo Poder Público de valores que não encontram equivalência no mundo concreto.

A tese firmada no Tema 201/STF é, inclusive, regulamentada no âmbito distrital, nos termos do art. 26 da Lei Distrital n.º 1.254/96, a conferir: Art. 26. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição integral ou parcial do valor do imposto pago no regime de substituição tributária, quando: (Artigo alterado(a) pelo(a) Lei 6331 de 16/07/2019) I - não haja a ocorrência do fato gerador presumido, hipótese em que a restituição é integral; (Inciso acrescido(a) pelo(a) Lei 6331 de 16/07/2019) II – se verifique que, na operação realizada com o consumidor ou usuário final, ficou configurada obrigação principal de valor inferior à presumida, hipótese em que a restituição é parcial, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 27 de outubro de 2016, observado o prazo prescricional. (Alterado(a) pelo(a) Lei 7329 de 31/10/2023) § 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado, segundo os mesmos índices aplicáveis à cobrança do imposto. § 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível no processo administrativo de restituição, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá, na forma do regulamento, ao estorno do crédito lançado, também devidamente atualizado e com os acréscimos legais cabíveis.

Nesse sentido, a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva é direito do contribuinte que demonstra o pagamento indevido.

O próprio réu ressaltou que “não nega a possibilidade da existência de indébito.

Apenas defende que a pretensão poderia ter sido requerida administrativamente ou realizada pela própria contribuinte.” (ID 211723363).

No entanto, é imprescindível esclarecer que o pagamento antecipado do ICMS é realizado pelo substituto tributário, neste caso representado pelas distribuidoras de combustível.

O encargo pelo pagamento do ICMS, por sua vez, é repassado às cadeias seguintes, até chegar ao consumidor final, sobre quem recai efetivamente o ônus pelo seu pagamento.

Essa peculiaridade decorre de o ICMS ser um imposto indireto, cuja tributação recai apenas sobre o efetivo consumo.

Em razão disso, a eventual condenação do Distrito Federal à repetição de indébito referentes aos valores já pagos necessita da juntada aos autos de prova que permita a este juízo identificar o efetivo encargo sofrido pela contribuinte.

A autora, por sua vez, pretende comprovar o direito à repetição do indébito tributário por meio da juntada de milhares notas fiscais eletrônicas de entrada no estabelecimento e das de saída dos combustíveis e derivados de petróleo ao consumidor final, além da planilha resumida com o valor final (IDs 202346928, 202346930, 202349596, 202349599, 202349601, 202346926).

Conquanto a autora afirme que os cálculos e a planilha, que instruem a inicial, foram elaborados nos termos da Instrução Normativa SEF/SUREC/SEFP 16/2019, no caso, apenas as notas fiscais eletrônicas de entrada dos combustíveis no estabelecimento e de saída ao consumidor final são insuficientes para aferição do alegado excesso.

Isso porque o art. 4º da Instrução Normativa SEF/SUREC/SEFP 16/2019, que disciplina a restituição do ICMS no regime de substituição tributária para frente na esfera distrital, exige a exibição dos documentos de escrituração fiscal para fundamentar o pedido de restituição, notadamente a apresentação do Livro Fiscal Eletrônico – LFE para fatos havidos até 30.06.2019, da Escrituração Fiscal Digital – EFD para fatos posteriores ou do correspondente Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC.

Art. 4º O direito à restituição deverá ser comprovado mediante regular escrituração fiscal de todos os documentos fiscais: I - emitidos de modo individual por operação de venda a consumidor final e pertinentes ao período solicitado; II - de entrada, relativos às compras de produtos submetidos ao regime de substituição tributária. § 1º Nenhum valor será restituído ou tomado como crédito fiscal sem a adequada escrituração de cada um dos documentos fiscais de entrada e saída no Livro Fiscal Eletrônico (LFE), para fatos havidos até 30.06.2019, ou na Escrituração Fiscal Digital - EFD - ICMS/IPI, para fatos posteriores. § 2º No caso de operações com combustíveis, o contribuinte deverá anexar ainda cópia digitalizada do Livro de Movimentação de Combustíveis - LMC do período a que se refere o pedido, ou demonstrar tais movimentações na Escrituração Fiscal Digital - EFD - ICMS/IPI. § 3º Após a recepção eletrônica, o requerimento e documentos a ele anexados serão direcionados ao Núcleo de Análise de Processos de Restituição e Ressarcimento de Tributos Indiretos (NUARE/GGMAF/COSIT) para conhecimento e análise da consistência do pedido. § 8º O NUARE deverá se manifestar pela admissibilidade ou não do requerimento em até 10 (dez) dias úteis após sua recepção. (Parágrafo acrescentado pela Instrução Normativa SUREC Nº 10 DE 09/10/2023).

Tal documentação faz-se necessária para o legítimo cotejo das informações indispensáveis à aferição do alegado pagamento a maior pelo contribuinte, pois apenas aquele que assumiu o ônus financeiro de forma indevida faz jus à restituição de valores pagos a maior.

Denota-se, portanto, que para fins de restituição, as planilhas e notas apresentadas pela autora não comprovam que, de fato, houve o excesso de pagamento no regime de substituição tributária.

Sobre o tema, já se manifestou este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

PRECLUSÃO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES.

PRELIMINAR REJEITADA.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ICMS.

COMBUSTÍVEL.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

TEMA 201/STF.

RECOLHIMENTO A MAIOR.

NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

INSTRUÇÃO NORMATIVA SUREC N.º 16/2019.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Abarcada pela tese defensiva de impositiva observância à IN 16/2019 SUREC/SEF/SEEC, apresentada pelo Distrito Federal na contestação à peça inicial e nas razões recursais, é admissível a esta instância recursal apreciar as teses do contribuinte quanto à (in)utilidade da restituição dos valores na forma disciplinada na referida IN, assim como a adequação à referida IN dos documentos que instruem a inicial.

Preliminar de preclusão rejeitada. 2.

Consoante tese firmada pelo colendo STF no RE 593.849/MG, julgado em sede de repercussão geral (Tema n. 201), refletida no art. 26 da Lei Distrital n. 1.254/96, é admissível a restituição de ICMS recolhido a maior sob o regime de substituição tributária progressiva, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida. 3.

As notas fiscais de entrada dos combustíveis no estabelecimento e de saída ao consumidor final são insuficientes para assegurar o legítimo cotejo das informações indispensáveis à aferição do alegado pagamento a maior. 4.

Não comprovado o direito à repetição de indébito tributário, pois não carreada aos autos documentação essencial de escrituração fiscal apta à segura verificação do alegado excesso de pagamento - Livro Fiscal Eletrônico - LFE, Escrituração Fiscal Digital - EFD ou Livro de Movimentação de Combustíveis - LMC (art. 4º da Instrução Normativa SUREC n. 16, de 14/10/2019) - a improcedência do pedido é medida que se impõe. 5.

Preliminar rejeitada.

Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1819092, 07046615220238070018, Relator(a): MAURICIO SILVA MIRANDA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 21/2/2024, publicado no PJe: 9/3/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ICMS.

COMBUSTÍVEL.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

FATO GERADOR PRESUMIDO E REAL.

DIFERENÇA DE RECOLHIMENTO.

TEMA 201 DO STF.

PROVA DOCUMENTAL.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

INSTRUÇÃO NORMATIVA SUREC/SEF/SEEC Nº 16/2019.

LIVRO FISCAL ELETRÔNICO (LFE) E EFD ICMS IPI-SPED.

NECESSIDADE DE CERTIFICAÇÃO DIGITAL PELA ICP-BRASIL. 1.

O regime de substituição tributária está previsto no art. 150, §7º, da Constituição Federal - CF, que prevê que "a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". 1.1.

Referido dispositivo constitucional é corroborado pelo art. 10 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) no âmbito de incidência do ICMS. 2.

Considerando o entendimento firmado pelo STF no RE nº 593.849/MG (Tema 201), com repercussão geral reconhecida que confirmou o direito à restituição da diferença do valor do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida e, também, na decisão no Agr.

Reg. no RE nº 1.097.998/MG, que confirmou o dever de recolhimento complementar quando a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida, o Distrito Federal publicou a Instrução Normativa SUREC/SEF/SEEC nº 16/2019 com a finalidade de disciplinar a restituição parcial e a complementação do valor do ICMS pago no regime de substituição tributária para frente sempre que a base de cálculo efetiva da operação for diversa da presumida. 2.1.

Nos termos da Instrução Normativa SUREC/SEF/SEEC nº 16/2019, a escrituração, apuração e declaração do ICMS deverá observar as disposições da Portaria SEF/DF nº 210/2006 para fatos geradores ocorridos até 30/6/2019 e a Portaria SEF/DF nº 192/2019, para fatos posteriores.

Em outras palavras, até 30/6/2019, as escriturações fiscais deveriam ser realizadas no Livro Fiscal Eletrônico - LFE, após, seria utilizada a Escrituração Fiscal Digital - EFD ICMS-IPI, sendo que, a lei exige que os dois modos de escrituração mencionados sejam certificados digitalmente pela ICP-Brasil, de forma a conferir maior autenticidade e segurança nas transações e nos negócios jurídicos realizados no ambiente da internet. 3.

Na espécie, não se vislumbra dos documentos juntados a certificação digital legalmente exigida, não se podendo deles extrair a autenticidade retromencionada nem a veracidade de seu conteúdo.

Por consectário, as planilhas acostadas aos autos não servem como prova de eventual recolhimento antecipado de ICMS a maior, quando comparadas a base de cálculo efetiva da operação e a presumida. 4.

Apelação desprovida. (Acórdão 1874799, 07046554520238070018, Relator(a): ALFEU MACHADO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 5/6/2024, publicado no PJe: 23/6/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Dessa forma, os documentos juntados aos autos não servem como prova do alegado recolhimento antecipado de ICMS a maior, quando comparada a base de cálculo efetiva da operação e a base de cálculo presumida.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e, em consequência, EXTINGO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.

Ante a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da causa, conforme disposto no art. 85, § 2º e 3º, do CPC.

Sentença não sujeita à remessa necessária.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para se manifestar em contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo de 15 dias para a parte autora e de 30 dias para o réu, já considerado o dobro legal.

Em caso de apelação, intime-se o apelado para contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0712582-28.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ABASTECE RIACHO FUNDO II REPRESENTACAO LTDA REU: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica proposta por POSTO DE COMBUSTÍVEIS ABASTECE RIACHO FUNDO II LTDA contra o DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, com o objetivo de questionar a exigibilidade de ICMS em razão do fato gerador presumido (base de cálculo) ser maior que o fator gerador real, para fins de restituição.

Decido.

Passo à admissibilidade da inicial.

Não há pedido de tutela provisória.

Ao que se depreende dos autos, a autora, que atua no mercado varejista de derivados de petróleo e combustíveis, está sujeita ao ICMS no exercício de sua atividade econômica.

No regime de substituição tributária, ao qual está submetida, há o fato gerador real e o fato gerador presumido.

No caso, a autora pretende invocar a tema 201, definido pelo STF em sede de repercussão geral, segundo a qual "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Em síntese, o STF fixou a tese de que o contribuinte tem direito de restituição quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Tal pode ocorrer na substituição tributária para frente, quando se antecipa o recolhimento do ICMS, de acordo com base presumido e a operação real é inferior a tal base.

A autora pretende a restituição de valores recolhidos a título de ICMS, que teriam sido pagos a maior, ou seja, cuja operação real é inferior à base de cálculo presumida.

A demanda deve ser processada.

Cite-se o réu para contestar, com as advertências legais.

Não será designada audiência, porque o direito em questão não admite transação.

BRASÍLIA-DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito