TJDFT - 0710784-32.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0710784-32.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ENGEPAN LTDA IMPETRADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E MOBILIDADE DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar impetrado por ENGEPAN LTDA em face de ato praticado pelo PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E MOBILIDADE DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos.

Narra a impetrante que o presente mandamus fora impetrado em face de ato ilegal e arbitrário praticado pela autoridade coatora, que não acatou o pedido de impugnação interposto pela empresa para sanar as irregularidades constantes do edital de licitação que a impediu de participar do certame – Edital de Concorrência n.º 01/2024/SEMOB/DF.

Expõe que o edital em questão é contrário à Lei n.º 14.133/2021, eis que exigiu que o patrimônio líquido fosse relativo ao ano de 2019, bem como que este (patrimônio líquido) deveria ser equivalente a, no mínimo, 10% do valor estimado do contrato, de R$ 119.786.143,00.

Ainda, argumenta que o edital exige, de forma cumulativa, a garantia de proposta com a garantia de execução contratual (cláusulas 15.2, 25.1, I, 27.1 e seguintes), o que restringe o caráter competitivo do certame, sem contar que não houve qualquer justificativa acerca de tais exigências.

No mérito, em síntese, reverbera que os pontos atacados pela impugnação são extremamente restritivos e não possuem qualquer lastro legal, o que a impediu de participar da licitação e vulnerou o princípio da competitividade do certame.

Em sede liminar, pugna pela suspensão do certame licitatório (Concorrência n.º 01/2024/SEMOB/DF), bem como os atos dele decorrentes.

No mérito, pugna pela confirmação da liminar, com a anulação das cláusulas 15.2, 17.11, I, 25.1, I, 27.1 e seguintes do edital, bem como as cláusulas relativas aos critérios de habilitação, por infringência ao art. 18, IX, da Lei n.º 14133/2021, e determinação de suspensão do certame e republicação do edital sem os vícios impugnados nesta ação.

Com a inicial vieram documentos.

A liminar foi INDEFERIDA (ID 200318414).

Opostos embargos de declaração em face da supracitada decisão (ID 200537792), foram rejeitados (ID 200936773).

A parte impetrante interpôs agravo de instrumento em face da decisão que indeferiu a liminar, no qual também foi indeferida a antecipação da tutela recursal (ID 2016111904).

A autoridade coatora prestou informações (ID 202899844).

O Distrito Federal requereu o seu ingresso no feito (ID 203336447).

Transcorreu o prazo para o MPDFT se manifestar nos autos.

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (artigo 5º, LXIX, da CF/88 e artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

Defiro o ingresso do Distrito Federal no feito.

Registre-se que já foi realizado o cadastramento no processo.

Não há outras questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação.

Passo ao mérito do mandado de segurança.

Resumidamente, em sede inicial, verifica-se que o objetivo da parte impetrante é suspender o edital de licitação, Concorrência Pública n.º 01/2024, cujo objeto é a gestão do complexo da rodoviária do Plano Piloto do Distrito Federal, por considerar ilegal a sua desclassificação do certame.

Contudo, verifica-se que tal pretensão não merece prosperar.

Vejamos.

Inicialmente, destaca-se o subitem da cláusula 4 do edital de concorrência objeto dos autos (ID 200296559, pág. 3): 4.

VALOR ESTIMADO DO CONTRATO 4.1.

O VALOR ESTIMADO DO CONTRATO é de R$ 119.786.143,00 (cento e dezenove milhões setecentos e oitenta e seis mil e cento e quarenta e três reais), na data base de dezembro de 2019, que corresponde ao valor dos investimentos estimados para execução das obrigações do CONTRATO. (grifo nosso) A impetrante se insurge contra o item I, "d", 17.11, do edital de concorrência pública, que trata da qualificação econômica/financeira e exige da licitante patrimônio líquido equivalente a 10% do valor total do contrato (ID 200296559, págs. 10/13): 17.

DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO – ENVELOPE 3 17.1.

Os DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO deverão ser entregues em 2 (duas) vias, sendo uma via impressa, original, ou cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial, sem emendas ou rasuras, e outra uma cópia fiel da via impressa, em meio digital (Pen drive ou HD externo). (...) 17.11.

Qualificação Econômico-Financeira - Os documentos relativos à qualificação econômico-financeira da LICITANTE serão constituídos por: I - Balanço patrimonial e demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizado por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação dos envelopes. (...) d) Para empresas constituídas a menos de um exercício financeiro deve ser apresentado o Balanço de Abertura ou dos dois últimos balanços patrimoniais levantados, na forma do inciso I e §6°, do art. 69, da Lei Federal nº 14.133/21; I - Valor do Patrimônio Líquido equivalente a, no mínimo, 10% (dez por cento) do VALOR ESTIMADO DO CONTRATO, de R$ 119.786.143,00 (cento e dezenove milhões setecentos e oitenta e seis mil e cento e quarenta e três reais), na data base de dezembro de 2019, cuja comprovação será feita por meio do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei; II - Certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial expedida pelo distribuidor da sede da LICITANTE, sendo que caso a LICITANTE esteja em recuperação judicial, deverá ser apresentada a certidão positiva, juntamente com o Plano de Recuperação já devidamente homologado em Juízo. (grifo nosso) Como a impetrante não preenche tal requisito do edital, foi desclassificada do certame.

De acordo com o contrato social da impetrante, o patrimônio da referida pessoa jurídica não equivale a 10% do valor total do contrato (ID 200294681).

O § 4º do artigo 69 da Lei n.º 14.133/2021 permite que a administração pode exigir capital mínimo ou patrimônio mínimo equivalente a 10% do valor do contrato: CAPÍTULO VI DA HABILITAÇÃO Art. 62.

A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em: I - jurídica; II - técnica; III - fiscal, social e trabalhista; IV - econômico-financeira. (...) Art. 69.

A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação: I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais; II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante. § 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital. § 2º Para o atendimento do disposto no caput deste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade. § 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados. § 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação. § 5º É vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. § 6º Os documentos referidos no inciso I do caput deste artigo limitar-se-ão ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos. (grifo nosso) Em relação à data base para a exigência da comprovação do patrimônio mínimo, tem relação com o fato de que o valor do contrato teve como referência a data base de dezembro de 2019.

Portanto, deve ser levado em conta o valor do patrimônio líquido na data da apresentação das propostas.

Logo, não há que se falar em restrição à competividade, eis que o ano de 2019 serviu de base, apenas, para a estimativa dos valores de investimento para a execução das obrigações do contrato (ID 202902265, pág. 2).

Verifica-se, assim, a existência de um equívoco de interpretação por parte da impetrante.

A data base de 2019 é o valor referência do contrato, estimado no referido período.

A impetrante e os demais licitantes devem apresentar a comprovação do patrimônio líquido na data da apresentação das propostas, conforme parte final da redação do item 17.11 transcrito alhures.

Tal comprovação será feita por meio do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei.

Ora, o próprio item faz menção a necessidade da demonstração contábil se relacionar ao último exercício social.

O valor do contrato, para fins de considerar o parâmetro de 10%, é dezembro de 2019, mas o patrimônio líquido não se refere a 2019, mas ao período da apresentação da proposta.

Portanto, não se vislumbra qualquer ilegalidade no item do edital e na desclassificação da impetrante.

Não há qualquer indício de violação de direito líquido e certo em relação à permanência no certame no que se refere a tal alegação.

Como já mencionado, para fins de demonstração da qualidade econômica e financeira, o artigo 69 da Lei n.º 14.133/21, admite que seja exigido do licitante a demonstração de valor patrimonial líquido equivalente a 10% do valor estimado do contrato.

No caso, o valor do contrato e não a prova do patrimônio líquido (interpretação absolutamente equivocada da impetrante), teve como data base o mês de dezembro de 2019.

Outrossim, também não merece acolhimento a alegação da impetrante no sentido de que o edital exige, de forma cumulativa, a garantia de proposta com a garantia de execução contratual (cláusulas 15.2, 25.1, I, 27.1 e seguintes), o que restringiria o caráter competitivo do certame.

No caso, a impetrante associa situações da licitação absolutamente diversas.

O item 17.11 não tem qualquer relação com garantia contratual, pois se refere aos pressupostos previstos no edital para demonstração da qualificação econômica e financeira, conforme artigo 69 da Lei n.º 14.133/21.

No caso de empresas constituídas a manos de um exercício financeiro, como é o caso da impetrante, foi exigido balanço, demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios financeiros e capital mínimo de 10% do valor da contratação.

Portanto, trata-se não de garantia, mas de demonstração da qualificação econômica e financeira, conforme artigo 69, § 6º, e inciso I, da lei de licitações.

No item 27 do edital de concorrência, é exigida garantia da execução do contrato, para o licitante vencedor e não para os participantes da licitação.

De acordo com o artigo 27, não há cumulação de garantias: 27.

GARANTIA DE EXECUÇÃO DO CONTRATO 27.1.

Para garantir o fiel cumprimento das obrigações que serão assumidas pela CONCESSIONÁRIA quando da assinatura do CONTRATO, a CONCESSIONÁRIA deverá apresentar ao PODER CONCEDENTE o comprovante de que prestou a GARANTIA DE EXECUÇÃO do CONTRATO, referentemente às obrigações contratuais, no valor de R$ 11.978.614,00 (onze milhões e novecentos e setenta e oito mil e seiscentos e quatorze reais), correspondente a 10% (dez por cento) do VALOR DO CONTRATO, desde a data da assinatura do CONTRATO até o 6º ano do prazo da CONCESSÃO ou da emissão do TERMO DE ACEITE das Obras, e correspondente a 5% do VALOR DO CONTRATO no resto do período da CONCESSÃO sendo facultado à CONCESSIONÁRIA optar por uma seguintes modalidades de garantia: 27.1.1.

Quando em dinheiro, deverá ser apresentada em moeda nacional (Real) ou em cheque administrativo de instituição financeira nacional. 27.1.2.

Quando representada por títulos da dívida pública, estes deverão ser emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômico, acompanhados de comprovante de sua validade atual, liquidez e valor. 27.1.3.

Quando em seguro-garantia, deverá ser emitida por companhia seguradora autorizada a funcionar no Brasil e as apólices deverão estar acompanhadas da comprovação de contratação de resseguro, nos termos da legislação vigente à época da apresentação. 27.1.4.

Quando na modalidade de fiança bancária, deverá ter sido emitida por instituição bancária ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil. (...) (grifo nosso) Nesse sentido, caberá ao licitante vencedor optar entre uma das modalidades especificadas no edital, dinheiro, títulos da dívida pública, seguro garantia ou modalidade de fiança bancária, as quais tem como referência a porcentagem e o valor do contrato, conforme previsão também contida nos artigos 96 e 98 da lei de licitações: CAPÍTULO II DAS GARANTIAS Art. 96.

A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; II - seguro-garantia; III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.

IV - título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total. (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023) § 2º Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração. § 3º O edital fixará prazo mínimo de 1 (um) mês, contado da data de homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato, para a prestação da garantia pelo contratado quando optar pela modalidade prevista no inciso II do § 1º deste artigo. (...) Art. 98.

Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10% (dez por cento), desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos.

Parágrafo único.

Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual do contrato para definição e aplicação dos percentuais previstos no caput deste artigo.

Logo, verifica-se que as garantias contratuais somente são exigidas daquele que vencer a licitação no momento da formalização do contrato, NÃO no momento da qualificação econômica e financeira, quando a impetrante foi desclassificada.

No caso, de acordo com a Súmula do TCU, o que não se permite é a cumulação de garantias para a MESMA finalidade.

Para fins de qualificação econômica e financeira, a administração APENAS exige patrimônio mínimo.

Não há cumulação de garantias PARA FINS DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICA E FINANCEIRA.

Por óbvio, no caso de vencer a licitação, terá que concretizar as garantias contratuais previstas em lei, que nada tem a ver com as exigências da qualificação econômica financeira.

A impetrante simplesmente considera, de forma cumulativa, situações em momento absolutamente diferentes do processo licitatório, ou seja, sem qualquer fundamento.

Sendo assim, da análise dos autos, constata-se que o edital de concorrência impugnado está de acordo com a lei, pois a garantia de proposta (1% do valor do valor estimado para a contratação) não se confunde com a qualificação econômico-financeira exigida dos licitantes (patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% do valor estimado da contratação).

Desta forma, diante da ausência do alegado direito líquido e certo da parte impetrante, a rejeição da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte impetrante ao pagamento das custas.

Sem condenação em honorários de sucumbência, com fundamento no art. 25 da Lei do Mandado de Segurança.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do art. 496 do CPC.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para se manifestar em contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intimem-se.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 (quinze) dias para a parte impetrante e 30 (trinta) dias para a parte impetrada, já considerado o prazo em dobro.

Em caso de apelação, intime-se o apelado para contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0710784-32.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ENGEPAN LTDA IMPETRADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E MOBILIDADE DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO O impetrante comunica interposição de Agravo de Instrumento, que tramita sob o nº 0725424-94.2024.8.07.0000, em face da decisão que indeferiu a liminar (ID 200318414).

Mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.

Fica a parte agravante intimada a informar eventual efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal.

Aguarde-se o prazo de apresentação de informações pela autoridade coatora.

Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito.

Após, ao MP.

E, em seguida, retornem os autos conclusos.

Ao CJU: Dê-se mera ciência ao autor.

Prazo: 5 dias (não incide dobra legal).

Não há necessidade de aguardar o decurso de prazo de ciência.

Aguarde-se o prazo de apresentação de informações pela autoridade coatora.

Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito.

Após, ao MP.

E, em seguida, retornem os autos conclusos.

BRASÍLIA-DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito