TJDFT - 0707340-88.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, -, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Telefone: 3103-4339 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0707340-88.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Polo ativo: ZP CONSERVACAO E LIMPEZA LTDA Polo passivo: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL; Nome: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL Endereço: SBN Quadra 2 Bloco A, Asa Norte, BRASÍLIA - DF - CEP: 70040-909 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Vistos etc.

Mantenho a Sentença de ID por seus próprios fundamentos.

Uma vez formado o contraditório quanto ao recurso de apelação aqui interposto, remetam-se os autos à segunda instância.

Int.

BRASÍLIA, DF, 26 de junho de 2024 15:11:39.

PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito m

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, -, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Telefone: ( ) Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Processo n° 0707340-88.2024.8.07.0018 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Polo ativo: ZP CONSERVACAO E LIMPEZA LTDA Polo passivo: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por ZP CONSERVAÇÃO E LIMPEZA LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL.

Afirmou ser sociedade empresária que exerce as atividades elencadas em seus atos constitutivos, regularmente constituída no país e, portanto, contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

Sustentou ser certo que a LC Federal 116/2003 dispôs que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, assim por preço do serviço não se deve considerar o valor do próprio imposto, eis que tal exigência não é compatível com o conceito de preço do serviço.

Defendeu que, para que os tributos incidentes sobre a fatura de serviços pudessem ser considerados como base de cálculo do ISS, tal disposição deveria estar expressa na LC 116/2003, que dispõe sobre as normas gerais para fins de incidência do tributo municipal.

Alegou que a autoridade coatora diversamente tem considerado o valor do próprio imposto na base de cálculo para o lançamento do ISS devido.

Pontuou que a presente discussão possui estreita semelhança com a referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, decidida pelo STF no RE 574.706, julgado com repercussão geral.

Requereu, então, a concessão de tutela de urgência antecipada para suspender a exigibilidade das parcelas vincendas do ISS incidente sobre o próprio imposto, afastando-se qualquer ato tendente a exigir tais valores ou a impedir, por conta do seu não recolhimento, o fornecimento da certidão prevista no art. 206 do CTN.

No mérito, solicitou a confirmação da liminar, assegurando-lhe o direito de compensação do imposto indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Teceu considerações a respeito do direito aplicável ao caso.

Custas recolhidas, ID 194480644.

Decisão de ID 194675786 determinou a realização de emenda à inicial para esclarecer a via eleita.

Ao ID 197747981, a impetrante esclareceu que o objetivo do mandado de segurança não é meramente discutir a norma imposta, mas sim os efeitos gerados por ela mês a mês. É o relato do necessário.

DECIDO.

Prestados os esclarecimentos pela impetrante, verifico que o feito está em condições de julgamento.

Passo, assim, ao exame do mérito.

A questão posta a exame circunscreve-se à verificação da legalidade e inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do próprio tributo.

Com efeito, o ISSQN está previsto no art. 156, III, da Constituição Federal, que, por sua vez, atribuiu à lei complementar a fixação das alíquotas máximas e mínimas do imposto, a exclusão de sua incidência as exportações de serviços para o exterior e a regulação da forma e das condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (§ 3º).

Assim, foi editada a Lei Complementar Federal n. 116/2003, que, no art. 7º, estabeleceu que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Por sua vez, o parágrafo 2º desse artigo previu como única hipótese de exclusão da base de cálculo do imposto o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.

Destarte, a própria lei complementar federal não excluiu da base de cálculo do ISS o próprio imposto.

O fato de o Supremo Tribunal Federal ter decidido em outros tributos pela impossibilidade de sua inclusão no momento do cálculo não implica a inconstitucionalidade da forma de cobrança do ISS, uma vez que este tributo tem regramento próprio e diverso daquele analisado pelo Corte quando do julgamento do RE 574.706/PR. À evidência, o acolhimento do pedido da impetrante representaria violação às regras de repartição de competência tributária previstas na Constituição, impactando na guerra fiscal entre as municipalidades, uma vez que a lei complementar objetiva evitar que cada ente tributante fixe de maneira diversa os elementos da base de cálculo do imposto.

Além disso, o pedido formulado nos autos equivale à hipótese de isenção parcial, matéria afeta à lei complementar e cuja interpretação deve se dar literalmente (art. 111, II, do CTN), não sendo, portanto, permitido que o julgador atue como verdadeiro legislador positivo.

Tanto assim que, por ocasião do julgamento da ADPF 190/SP, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de lei municipal que dispôs sobre a base de cálculo do imposto em questão, ficando a questão assim ementada: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN.

ALÍQUOTA MÍNIMA.

ART. 88 DO ADCT.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO.

NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.

USURPAÇÃO.

BASE DE CÁLCULO.

DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL.

CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO.

PRINCÍPIO FEDERATIVO.

FEDERALISMO FISCAL. 1.

Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF.

Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2.

O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3.

A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local.

Precedentes. 4.

O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5.

Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6.

No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida.

Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7.

Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional.

Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8.

Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá. (ADPF 190 / SP - SÃO PAULO, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Julgamento: 29/09/2016, Publicação: 27/04/2017, Órgão julgador: Tribunal Pleno) [Grifo na origem] Cumpre registrar que, no julgamento da ADPF, o então Procurador-Geral da República em seu parecer esclareceu que a falta de exclusão de outras parcelas não constitui omissão, mas silêncio eloquente do legislador nacional, do qual se extrai proibição de dedução dirigida aos municípios tributantes.

De tal forma, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Diante do exposto, DENEGO, in limine, A SEGURANÇA pleiteada no presente mandamus.

Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários, em razão do art. 25 da Lei 12.016/09 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Custas, se remanescentes, pela Impetrante.

Sentença não sujeita a remessa necessária.

Havendo a interposição de Apelação, bem como de recurso adesivo, proceda a Secretaria do Juízo de acordo com as determinações do art. 1.010 e §§, do CPC, remetendo-se os autos ao eg.

Tribunal com as cautelas de estilo.

Publique-se.

Intimem-se.

Operado o trânsito em julgado da sentença, feitas as anotações de praxe, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

BRASÍLIA, DF, 28 de maio de 2024 13:09:37.

PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito pbb