TJDFT - 0708605-56.2023.8.07.0020

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2ª Vara Criminal de Águas Claras FÓRUM DESEMBARGADOR HELLÁDIO TOLEDO MONTEIRO QUADRA 202, LOTE 01 2º ANDAR - ÁGUAS CLARAS - DF 71937-720 Email: [email protected] BALCÃO VIRTUAL: https://balcaovirtual.tjdft.jus.br/ Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0708605-56.2023.8.07.0020 Classe judicial: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS REU: PABLO RIQUE SILVA BORGES DECISÃO Recebo o recurso de apelação interposto pela Defesa (ID 204006540).

Venham as razões e as contrarrazões.

Aguarde-se a intimação do acusado (ID 202981963).

Ao final, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios com as nossas homenagens. Águas Claras/DF, 15 de julho de 2024.

GILMAR RODRIGUES DA SILVA Juiz de Direito Documento datado e assinado pelo(a) magistrado(a) conforme certificação digital.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2ª Vara Criminal de Águas Claras FÓRUM DESEMBARGADOR HELLÁDIO TOLEDO MONTEIRO QUADRA 202, LOTE 01 2º ANDAR - ÁGUAS CLARAS - DF 71937-720 Email: [email protected] BALCÃO VIRTUAL: https://balcaovirtual.tjdft.jus.br/ Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0708605-56.2023.8.07.0020 Classe judicial: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS REU: PABLO RIQUE SILVA BORGES DECISÃO Recebo o recurso de apelação interposto pela Defesa (ID 204006540).

Venham as razões e as contrarrazões.

Aguarde-se a intimação do acusado (ID 202981963).

Ao final, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios com as nossas homenagens. Águas Claras/DF, 15 de julho de 2024.

GILMAR RODRIGUES DA SILVA Juiz de Direito Documento datado e assinado pelo(a) magistrado(a) conforme certificação digital.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2ª Vara Criminal de Águas Claras FÓRUM DESEMBARGADOR HELLÁDIO TOLEDO MONTEIRO QUADRA 202, LOTE 01 2º ANDAR - ÁGUAS CLARAS - DF 71937-720 Email: [email protected] BALCÃO VIRTUAL: https://balcaovirtual.tjdft.jus.br/ Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0708605-56.2023.8.07.0020 Classe judicial: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS REU: PABLO RIQUE SILVA BORGES Inquérito Policial nº: 323/2023 da 21ª Delegacia de Polícia (Taguatinga Sul) SENTENÇA O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ofereceu denúncia contra Pablo Rique Silva Borges, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo 273, § 1º, do Código Penal, narrando dos fatos nos seguintes termos (ID 164354636): “Entre os dias 1º/9/2021 (quarta-feira) e 14/10/2021 (quinta-feira), em horários que não se pode precisar, na Rua 17 Norte, Lote 3, Loja 4, 1º andar, sede da pessoa jurídica PRH PRODUTOS CIRÚRGICOS MÉDICOS HOSPITALARES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA1, Águas Claras, Brasília/DF, o denunciado PABLO, de forma voluntária e consciente, vendeu produto destinado a fins medicinais, reconhecidamente falsificado.

CIRCUNSTÂNCIAS Consta dos autos que o denunciado PABLO é sócio proprietário/administrador da pessoa jurídica PRH PRODUTOS CIRÚRGICOS MÉDICOS HOSPITALARES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (CNPJ nº 25.***.***/0001-71).

Nas circunstâncias acima descritas, a mencionada pessoa jurídica, representada e administrada pelo denunciado, vendeu o medicamento Tecentriq (atezolizumabe), solução para diluição de 1.200 mg, frasco de vidro transparente com 20 ml, lote H0223B08, fabricado em 12/2019 e válido até 12/2022, produto reconhecidamente falsificado, segundo informações da PRODUTOS ROCHE QUÍMICOS E FARMACÊUTICOS SA (CNPJ nº 33.***.***/0001-23), detentora do registro do medicamento.

Após receber notícias relatando a estranheza da coloração do medicamento, a fabricante ROCHE investigou, constatou a falsificação do lote do produto em questão e comunicou à ANVISA.

No curso das investigações, a empresa FR DE FREITAS, de Minas Gerais, e a Clínica/Hospital VITTA, de Aracaju/SE, informaram que adquiriram o medicamento falsificado da PRH PRODUTOS CIRÚRGICOS MÉDICOS HOSPITALARES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

A conduta delitiva de PABLO foi caracterizada, em especial, pelas seguintes notas fiscais, relacionadas às transações comerciais de venda efetivadas pelo denunciado com o medicamento falsificado: 1) nota fiscal nº 000.002.500 de 1º/9/2021; 2) nota fiscal nº 000.002.501 de 1º/9/2021; 3) nota fiscal nº 000.002.502 de 1º/9/2021; 4) nota fiscal nº 000.002.503 de 2/9/2021; 5) nota fiscal nº 000.002.504 de 3/9/2021; 6) nota fiscal nº 000.002.505 de 3/9/2021; 7) nota fiscal nº 000.002.506 de 8/9/2021; 8) nota fiscal nº 000.002.506 de 8/9/2021; 9) nota fiscal nº 000.002.507 de 9/9/2021; 10) nota fiscal nº 000.002.508 de 10/9/2021; 11) nota fiscal nº 000.002.509 de 10/9/2021; 12) nota fiscal nº 000.002.511 de 10/9/2021; 13) nota fiscal nº 000.002.512 de 13/9/2021; 14) nota fiscal nº 000.002.518 de 13/9/2021; 15) nota fiscal nº 000.002.515 de 14/9/2021; 16) nota fiscal nº 000.002.517 de 15/9/2021; 17) nota fiscal nº 000.002.519 de 15/9/2021; 18) nota fiscal nº 000.002.520 de 16/9/2021; 19) nota fiscal nº 000.002.521 de 16/9/2021; 20) nota fiscal nº 000.002.522 de 17/9/2021; 21) nota fiscal nº 000.002.523 de 17/9/2021; 22) nota fiscal nº 000.002.524 de 20/9/2021; 23) nota fiscal nº 000.002.525 de 21/9/2021; 24) nota fiscal nº 000.002.526 de 21/9/2021; 25) nota fiscal nº 000.002.528 de 22/9/2021; 26) nota fiscal nº 000.002.529 de 22/9/2021; 27) nota fiscal nº 000.002.531 de 23/9/2021; 28) nota fiscal nº 000.002.533 de 24/9/2021; 29) nota fiscal nº 000.002.535 de 24/9/2021; 30) nota fiscal nº 000.002.536 de 27/9/2021; 31) nota fiscal nº 000.002.537 de 28/9/2021; 32) nota fiscal nº 000.002.549 de 29/9/2021; 33) nota fiscal nº 000.002.542 de 30/9/2021; 34) nota fiscal nº 000.002.543 de 30/9/2021; 35) nota fiscal nº 000.002.545 de 30/9/2021; 36) nota fiscal nº 000.002.549 de 4/10/2021; 37) nota fiscal nº 000.002.551 de 5/10/2021; 38) nota fiscal nº 000.002.553 de 5/10/2021; 39) nota fiscal nº 000.002.554 de 5/10/2021; 40) nota fiscal nº 000.002.557 de 5/10/2021; 41) nota fiscal nº 000.002.551 de 8/10/2021; 42) nota fiscal nº 000.002.556 de 8/10/2021; 43) nota fiscal nº 000.002.557 de 8/10/2021; 44) nota fiscal nº 000.002.558 de 11/10/2021; 45) nota fiscal nº 000.002.558 de 11/10/2021; 46) nota fiscal nº 000.002.559 de 13/10/2021; 47) nota fiscal nº 000.002.559 de 13/10/2021; 48) nota fiscal nº 000.002.560 de 13/10/2021; 49) nota fiscal nº 000.002.560 de 13/10/2021; 50) nota fiscal nº 000.002.561 de 13/10/2021; 51) nota fiscal nº 000.002.561 de 13/10/2021; 52) nota fiscal nº 000.002.562 de 13/10/2021; 53) nota fiscal nº 000.002.562 de 13/10/2021; 54) nota fiscal nº 000.002.563 de 14/10/2021; 55) nota fiscal nº 000.002.563 de 14/10/2021.

Destaque-se que o denunciado não especificou a origem dos medicamentos falsificados vendidos por sua empresa.

Ressalte-se, ainda, que PABLO realizou parte das vendas, após publicação da proibição de comercialização do lote, ocorrida no Diário Oficial da União (DOU), aos 13/10/2021.

No decorrer das fiscalizações administrativas, para além de não permitir o acesso dos servidores da DIVISA/ANVISA a sua empresa, PABLO não apresentou documentação que atestasse a existência de relação comercial com algum fornecedor credenciado pela ROCHE, detentora do registro, e tampouco comprovou a lisura de seus fornecedores.

Para além da repercussão criminal, a pessoa jurídica PRH PRODUTOS CIRÚRGICOS MÉDICOS HOSPITALARES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA foi autuada administrativamente pelos mencionados ilícitos, em processo administrativo que classificou o risco sanitário como “alto”.

CAPITULAÇÃO JURÍDICA Assim agindo, o(a)(s) denunciado(a)(s) PABLO RIQUE SILVA BORGES praticou(ram) a(s) infração(ões) penal(is) prevista(s) no(s) art. 273, § 1º, do CP, e, desse modo, requer o Ministério Público o recebimento da presente denúncia, com a citação do(a)(s) acusado(a)(s), para responder(em) à presente ação penal, bem como acompanhar(em) os demais atos processuais, até sentença definitiva" (sem itálico no original).

A denúncia foi recebida em 05 de julho de 2023 (ID 164395864).

Devidamente citado (ID 165801309), o acusado apresentou resposta por escrito à acusação no ID 167584849.

Na fase do saneador, uma vez ausente hipótese de absolvição sumária, determinou-se a designação da audiência de instrução e julgamento (ID 169449274 e ID 173768607).

Durante a instrução processual foram ouvidas as testemunhas Em segredo de justiça ; Luiz Geraldo Araújo Neto; Em segredo de justiça; Em segredo de justiça; Alice Hamahiaga e Willian Bargosa de Andrade; tendo as partes dispensado as demais testemunhas; seguindo-se o interrogatório do acusado (ID 180587056 e ID 191840809).

Na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, as partes nada requereram.

Em suas alegações finais (ID 194898838), o Ministério Público requereu a condenação do acusado nos termos da denúncia, aduzindo que empresa denominada PRH Produtos Cirúrgicos Médicos Hospitalares Importação e Exportação LTDA, que teria adquirido e comercializado o produto questionado tem como sócio-administrador o ora réu.

Nesse desiderato, assinala o Parquet que por meio do documento anexado ao ID 158054229 – Págs. 109/111, 118 e 126-188, juntaram-se as notas fiscais atestando que o réu, por meio de sua empresa, vendeu o medicamento Tecentriq (atezolizumabe), solução de 1.200 mg, frasco de vidro transparente de 20 ml, lote H0223B08, fabricado em 12/2019 e válido até 12/2022, à empresa FR de Freitas e à Clínica Vitta.

Sustenta que a empresa fabricante do medicamento ‘Produtos Roche Químicos e Farmacêuticos SA’ constatou, mediante perícia, a falsificação do medicamento vendido pela empresa PRH e comunicou o fato à ANVISA.

Aponta que, depois da comunicação do fato pela ROCHE, a ANVISA publicou resolução no DOU proibindo a comercialização, distribuição e uso do medicamento em questão, sob o lote H0223B08.

Explicita que a DIVISA/DF não logrou êxito na localização do medicamento na empresa PRH e esta não conseguiu comprovar a cadeia de distribuição do medicamento.

Salienta que, na instância administrativa, a pessoa jurídica referida foi condenada à penalidade de multa pelas infrações sanitárias.

Aduz que a prova testemunhal corroborou a materialidade e autoria delitivas.

Acrescenta que a empresa de Pablo adquiriu o medicamento Tecentriq de uma empresa desconhecida e sem nota fiscal, em violação à regulamentação sanitária.

Assevera que, após o diálogo travado entre os funcionários do hospital, um deles relatou que, depois da constatação de que o produto estava alterado, a empresa do acusado ‘foi correndo coletar’ os quatro frascos.

Pontua que a perícia, comprovou que o rótulo do produto era falsificado e o produto apresentava sinais de degradação, o que indica que o produto estava fora do prazo de validade ou foi armazenado em condição inapropriada.

Argumenta que, após a publicação da ANVISA de resolução que proibia a comercialização do medicamento sob o lote apontado, o denunciado, no dia 14, procedeu à venda, consoante nota fiscal de ID 158054229 – Pág. 186.

Ademais, argumenta que, mesmo que não tivesse vendido a medicação após a proibição, não desnaturaria o fato de que a origem do medicamento não foi comprovada pelo réu.

Observa que o réu confessou não possuir a nota fiscal e que não tem como comprovar a origem do medicamento.

Destaca que a empresa PRH, após recolher o produto falsificado, não o substituiu ao hospital comprador, além de ter procedido à destruição imediata, o que impediu a realização de perícia nas demais amostras vendidas, não sendo possível o acusado beneficiar-se da própria torpeza.

Menciona que a funcionária da ANVISA teria afirmado que, constatada a falsificação de um frasco do lote, considera-se falsificado todo o lote correlato, porquanto as verificações são feitas por amostragem.

Por fim, aduz que o acusado, em seu interrogatório, confessou que comercializou o medicamento Tecentriq em 2021, vendeu-o ao Hospital Vitta, comprou o medicamento de empresa terceirizada, cuja identificação não quis declinar, e admitiu que adquiriu o medicamento sem nota fiscal.

Subsidiariamente, pleiteia o Parquet a condenação do acusado pela prática do delito previsto no artigo 273, § 1°-B, inciso V, do Código Penal, uma vez que o denunciado vendeu medicamento cuja procedência é ignorada (ID 194898838).

A defesa do acusado, por sua vez, aduziu em suas alegações finais ( ID 195953756): a) que a empresa Roche recebeu o contato do Hospital Vitta em 06 de junho de 2021, reportando uma possível fraude envolvendo o medicamento Tecentriq, o qual pertencia ao lote H0223, uma vez que apresentava cor extremamente amarelada.

Ocorre que as notas fiscais mencionadas pela ANVISA (ID 158054229 – Pág. 194) da FR de Freitas (Mundial Pharma) comprova que esta estava vendendo o medicamento desde março de 2021, mês que antecedeu a denúncia da Clínica Vitta à empresa Roche (que aconteceu em 06 de junho de 2021); b) que a primeira venda da empresa PRH, cujo sócio é o acusado, se deu no mês setembro de 2021, três meses depois da denúncia da Clínica Vitta; c) que o Ministério Público cometeu um erro crasso, uma vez que não verificou a data que o Hospital Vitta notificou a alteração do frasco do medicamento, sendo a denúncia leviana; d) que a empresa do acusado vendeu o lote H0223B08 ao Hospital Vitta no dia 08 de setembro de 2021, ou seja, três meses depois da denúncia feita pelo hospital, conforme documento de ID 158054229 – Pág. 109.; e) que, ao contrário do que descreveu a denúncia, a empresa PRH não vendeu o medicamento para a FR de Freitas, tendo em vista que, em nenhuma das notas anexadas, consta esta última como destinatária do produto.

Em verdade, a empresa FR de Freitas adquiriu o mesmo lote H0223B08 da empresa Zuk Comércios, a um preço muito inferior ao valor de mercado, consoante o disposto pela ANVISA; f) que o Hospital Vitta, que comunicou a fraude à empresa Roche, não conseguiu identificar quem foi o fornecedor do produto enviado para a análise, uma vez que o hospital recebia o medicamento da empresa PRH (do acusado), da Mundial Pharma/Mundial Hospitalar e da Unimed Sergipe (ID 158054229 – Pág. 190); g) que é provável que a empresa Mundial Pharma seja a responsável pela venda do medicamento, uma vez que esta vendeu à Unimed Sergipe em abril de 2021 que, por sua vez, repassou ao Hospital Vitta; h) que a empresa Roche recebeu, para análise, uma caixa do lote H0223B16, um frasco rotulado Lote H0223 e duas bulas.

Dessa forma, o lote previsto no frasco da medicação adulterada é H0223, somente.

Além disso, apenas o rótulo do frasco continha alterações em comparação ao original, uma vez que a substância era o tecentriq original, havendo demonstração de mera degradação proteica; i) que a caixa do produto enviado pelo Hospital Vitta identificava como pertencente ao lote H0223B16, diferente do frasco supostamente falsificado.

A Roche ainda concluiu que o frasco poderia ter sido rotulado novamente com etiqueta falsa; j) que o Hospital Vitta adquiriu a medicação por meio do convênio com a Unimed Sergipe, sendo que esta informou que adquiriu da empresa Mundial Pharma, consoante documento de ID 158054229 – Pág. 12); k) que a empresa Roche informou que a Unimed e a Mundial Pharma não estão cadastrados como distribuidores diretos do medicamento e, por essa razão, não há como afirmar em que etapa da comercialização houve a alteração do rótulo do medicamento; l) que a empresa Mundial Pharma, após ser notificada quanto à adulteração do lote H0223B08, alegou que o produto não teria sido comercializado por ela, e sim pela empresa do réu PRH.

Apesar disso, a nota fiscal de ID 158054229 – Pág. 88 confirma que a empresa Mundial Pharma vendeu o medicamento à Unimed Sergipe no dia 01 de abril de 2021, aduzindo que, na nota de roda pé da nota fiscal, consta que a empresa FR de Freitas (Mundial Pharma) informa que o endereço de entrega é a ‘Clínica Vitta’; m) que a denúncia está embasada em uma perícia realizada pela Roche, de apenas um frasco, além de não ser possível identificar a cadeia de distribuição; n) que o lote H0223B08 é verdadeiro e foi produzido pela Roche, contrariando os depoimentos das testemunhas, uma vez que a própria farmacêutica da Roche esclareceu que a empresa efetivamente produziu o lote mencionado e que a falsificação é somente aquela referente à ampola enviada pelo Hospital Vitta; o) que é falsa a afirmação de que só pode vender o medicamento se for credenciado diretamente à roche, uma vez que é necessário apenas uma licença ou autorização especial emitida pela ANVISA, cuja autorização foi publicada no DOU; p) que, segundo a testemunha William Barbosa, a empresa vendeu quatro unidades do medicamento para o Hospital Vitta em setembro de 2021, quando o hospital utilizou duas unidades e devolveu outras duas.

Informou que as medicações demoraram dez dias para chegar à empresa e, como estava fora da temperatura, foi necessário realizar o descarte; q) que o réu, após adquirir o medicamento sem nota fiscal, entrou em contato com a Roche, que garantiu que a autenticidade do medicamento, além de ter vendido o remédio somente para o hospital Vitta, e não à empresa FR de Freitas.

Ademais, aponta que, após o alerta da ANVISA, deixou de vender a medicação com o referido lote, sendo a última venda datada de 14 de outubro, que foi a data da publicação da ANVISA proibindo a comercialização do medicamento; r) que não houve dolo do acusado de vender medicação falsificada e que, em análise dos autos, é possível concluir que, no máximo, o acusado incidiu na modalidade culposa do tipo penal, porquanto o denunciado teve uma percepção falsa da realidade, posto que a falsificação do rótulo é de difícil percepção.

Por fim, em caso de condenação, pugna para que a pena seja fixada no mínimo legal, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal (ID 195953756). É o relatório.

Decido.

Conforme foi relatado, trata-se de ação penal em que se imputa-se ao acusado Pablo Rique Silva Borges a prática do crime previsto no artigo 273, § 1°, do Código Penal.

O feito obedeceu ao devido processo legal, não havendo questões de ordem processual pendentes de decisão, de modo que passo ao exame de mérito da imputação.

Em análise dos autos, verifico que materialidade delitiva restou comprovada pelos documentos juntados, a destacar o Documento Externo Referente ao Processo Administrativo da Anvisa (ID 158054229), no qual consta a Carta Enviada pelo Laboratório Roche à Anvisa (ID 15804229 - Págs. 12/17), o Exame Pericial Realizado pelo Laboratório Roche (ID 158054229 - Págs. 59/ 62), a Resolução Publicada pela Anvisa (ID 158054229 - Pág. 97), o Despacho de Investigação da Anvisa (ID 158054229 - Págs. 106/108), as Notas Fiscais de Venda do Produto Fornecidas pela Empresa PRH (ID 158054229 - Págs. 109/111, 118 e 126/186); o Ofício Enviado pela Anvisa ao Ministério Público (ID 164354638); a Nota Técnica da Anvisa (ID 177923999); bem como pela prova oral colhida.

A autoria também restou plenamente comprovada, conforme será demonstrada a seguir.

Vejamos.

Na audiência de instrução e julgamento, a testemunha Em segredo de justiça disse que (mídia de ID 180729671): “É especialista em regulação e vigilância sanitária; que houve uma denúncia da empresa, e foi gerado um dossiê de investigação, uma vez que o medicamento estava uma coloração diferente; que a empresa roche constatou algumas diferenças em relação ao produto por ela produzido; que a empresa comunicou à ANVISA que seria possível o produto ter sido falsificado; que a área fez uma investigação para saber de onde teria sido comprado o produto e encaminhou o dossiê ao setor responsável da ANVISA; que a área responsável procurou a cadeia de distribuição e chegou à conclusão de que partiu da empresa especificada; que tiveram acesso às notas fiscais e instauraram o processo para apuração das irregularidades; que a empresa PRH foi notificada do auto de infração para que exercesse sua defesa e informasse, se fosse o caso, de onde adquiriu o produto; que a infração cometida pela empresa foi a comercialização do produto; que roche tem as empresas que fazem a venda; que as empresas que compram e distribuem o medicamento precisam ter uma autorização de funcionamento que é emitida pela ANVISA; que é de praxe a ANVISA suspender a venda do lote suspeito como medida cautelar; que a empresa foi condenada a pagar a multa de R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais) porque a área de julgamento entendeu que houve a venda de produto falsificado; que quem notificou a Anvisa acerca da suspeita foi a empresa fabricante (roche); que também já algumas denúncias a respeito da empresa Mundial Pharma acerca da mesma medicação; que, na verdade, foram várias empresas envolvidas; que no auto de infração consta o lote alterado; que a autorização é feita para a venda de qualquer medicamento; que não é possível verificar a falsificação do lote por completo e, por isso que foi feita uma resolução específica para recolher o lote; que a roche também participa desse recolhimento; que a roche fez o exame da amostra reclamada.

Em Juízo, a testemunha Luiz Geraldo Araújo Neto relatou que (mídia de ID 180729675): “Trabalha na vigilância sanitária do DF; que participou mais a fundo do processo administrativo relacionado aos autos; que fizeram uma inspeção da PRH em novembro de 2021; que a empresa Mundial FR de Freitas enviou um ofício à vigilância sanitária e, nisso, enviaram ao setor do declarante; que a empresa que fabrica o medicamento tem fornecedores cadastrados; que a empresa Mundial Catéter informou que havia um hospital ‘Clínica Cavalcante Unimed’ de Sergipe, que encontrou o medicamento tecentriq que, supostamente, parecia ser um medicamento falsificado porque este havia sido vendido à empresa Mundial pela PRH e que a empresa PRH não era credenciada junto a Roche; que o hospital viu e solicitou à empresa PRH pegar o medicamento que estava com uma possível modificação; que geralmente as empresas só trocam o lote; que a PRH só buscou o medicamento e não efetuou a troca, apenas jogou fora; que a empresa assinou um termo de destruição do medicamento; que isso foi o mais estranho; que, na inspeção da empresa, pediram as notas fiscais de venda para o hospital, a nota fiscal de recebimento do produto e a nota de distribuição do produto; que a empresa não conseguiu demonstrar a origem do produto (a nota fiscal de compra) e, por isso, a empresa foi autuada; que, quando a empresa é distribuidora de produtos de saúde, ela deve garantir a rastreabilidade do produto, tendo a cadeia de distribuição; que a empresa não entregou nenhum comprovante acerca de quem teria adquirido o produto e se seria de algum vendedor credenciado; que a empresa do acusado entregou os comprovantes de venda, de troca, o termo de destruição, mas não da origem – a nota de entrada do produto; que a inspeção não teve acesso ao medicamento porque ele foi descartado; que, dentro das regras das boas práticas, há a necessidade de identificar quem é o fornecedor; que teve conhecimento de que a ANVISA proibiu a comercialização do produto; que os donos da empresa precisam saber das publicações da ANVISA; que a Mundial Catéter FR de Freitas fez um ofício ao setor do declarante; que dada a comunicação de alteração, a inspeção foi à empresa PRH e solicitou a documentação, mas não pegaram a nota de entrada que é o documento principal; que não puderam realizar perícia; que a ANVISA pediu a lista de distribuição; que a PRH não impediu a entrada da inspeção; que teve acesso ao termo de descarte; que o comprovante de destruição aduz que o descarte foi feita pela empresa Globo ambiental e esta coletou o produto em 13 de outubro de 2021; que a publicação da ANVISA aconteceu no dia 14 de outubro de 2021.

Na audiência de instrução em continuação, a testemunha Em segredo de justiça narrou que (mídia de ID 191911759): “É funcionária da ANVISA e trabalha na agência de fiscalização; que começaram a investigação após o recebimento de uma carta proveniente do Laboratório Roche, uma vez que a roche recebeu uma denúncia de um hospital chamado ‘Vitta Centro de Oncologia’ sediado em Sergipe, onde o farmacêutico responsável constatou que o medicamento tinha aspecto diferente do que recebia usualmente; que, com isso, o farmacêutico entrou em contato com o laboratório roche; que o laboratório roche realizou uma investigação interna e comunicou à ANVISA acerca da suspeita; que o laboratório verificou que o lote que constava no rótulo do produto não era válido; que a roche constatou que o lote não havia sido fabricado por eles; que, após a ANVISA receber a carta do dia 16 de setembro de 2021, iniciaram a investigação e fora afunilando até ficar evidenciado que outras empresas estavam envolvidas na aquisição e distribuição desses medicamentos falsificados; que uma das empresas é esta que é objeto do presente feito (PRH); que, após a investigação, a empresa foi autuada pela comercialização de medicamento falsificado; que, dentro da investigação, apuraram 55 notas fiscais em que a empresa PRH comercializou o lote referido; que o lote é reconhecido pela roche como um lote não fabricado por eles; que a empresa roche foi informada que a unidade teria sido adquirida pela empresa Mundial Pharma em 8 de outubro de 2021; que a Mundial foi uma das empresas que comprou esse medicamento e a ANVISA não conseguiu descobrir a primeira empresa que adquiriu o medicamento porque ele foi se difundindo e ele foi entregue ao uso de diversos hospitais oncológicos e foi comercializado, não só pela Mundial, mas por outras empresas localizadas em outros estados brasileiros; que, ao final, foram treze empresas envolvidas e a mundial foi uma delas; que a empresa objeto da audiência de hoje (PRH) foi outra empresa que comercializou o referido lote; que todas essas empresas foram autuadas pela ANVISA; que a portaria 802 do Ministério da Saúde obrigava aos distribuidores a adquirirem o medicamento direto do fabricante; que a empresa, para evitar problemas, deveria adquirir o produto direto da roche, o que garantiria a autenticidade do produto; que a fiscalização faz a cadeia reversa para descobrir de onde vêm esses medicamentos e essa é uma das garantias que as empresas distribuidoras de medicamento têm que ter para garantir a segurança do paciente; a PRH não comprovou que adquiriu o medicamento da roche; que a empresa também não prestou informações suficientes; que a ANVISA notificou a todas as empresas envolvidas informando acerca do lote falsificado; que o fato de a empresa comercializar produto alterado, mesmo antes da proibição da ANVISA, já atesta a infração porque a empresa precisa ter a cadeia de custódia, adquirindo somente de empresas confiáveis; que a empresa não poderia ter aceitado produto de origem duvidosa; que não há diferença entre a potencialidade lesiva o fato de existir uma ampola ou um lote inteiro com problema, porque não se sabe para onde a ampola vai; que a amostragem é feita com algumas unidades do lote e aquilo é representativo em relação às demais unidades do medicamento; que se encontrarem uma unidade com problemas, não tem como garantir a integridade do restante do lote, havendo risco sanitário de outras unidades estarem comprometidas; que a empresa dos presentes autos sofreu condenação administrativa em primeira instância e recorreu, estando o recurso pendente de análise; que a empresa tem a obrigação de se abastecer exclusivamente de medicamentos dos fabricantes para evitar a falsificação; que a descrição da infração cometida pela empresa é ‘não garantir a qualidade, a eficácia e segurança do medicamento, lote H22B08, uma vez que o lote foi identificado como falsificado pela empresa detentora do medicamento; que a empresa PRH foi autuada pela distribuição do produto falsificado; que a roche reconheceu que o medicamento não era fabricado por eles; que a roche identificou que o lote não saiu da roche; que a roche menciona que, no dia 06 de junho de 2021, recebeu a denúncia do Hospital Vitta Center”.

Em Juízo, a testemunha Em segredo de justiça – funcionária do laboratório Roche – informou que (mídia de ID 191911765): “A roche recebeu uma amostra para análise do medicamento; que foi verificado que o rótulo possui diferenças do produto original, como a nitidez, as letras e as fontes; que a roche entende que, quando esse produto é adulterado, ele foi adulterado; que, em relação ao conteúdo, as análises foram realizadas e verificaram que existia o princípio ativo do produto, numa concentração adequada, mas ele apresentava sinais de degradação, o que provavelmente indica que o produto estava fora da validade ou estava armazenado numa condição diferente da condição dele; que esses pontos indicam que houve uma adulteração do produto original; que o rótulo não saiu originalmente da empresa; que a roche analisou um frasco do produto; que a conclusão foi feita em cima dessa unidade de produto; que só tem como garantir a adulteração daquela amostra; que isso foi relatado à autoridade; que o hospital comunicou esse fato à empresa roche; que, salvo engano, a comunicação ocorreu em julho de 2021; que a ampola do medicamento era original; que o lote de final ‘08’ foi produzido pela Roche; que a análise da roche foi recebida do hospital; que a análise que se faz acerca do lote é feita antes de o produto ser comercializado; que não sabe quem repassou a unidade ao hospital vitta; que o lote de final ‘08’ foi fabricado pela roche; que a roche fez todo processo de qualidade; que o ponto questionado foi referente a uma amostra proveniente de um hospital; que verificaram que aquele frasco específico remetido pelo hospital apresentava alteração do produto; que é possível, pela adulteração do rótulo, que tenham falsificado o número do lote no frasco; que não tem como ter certeza disso; que a roche, ciente da reclamação, notificou à ANVISA sobre o caso, fez um boletim de ocorrência e notificou aos juízos dos estados onde se situavam as empresas; que a roche fez isso para que as autoridades tomassem as medidas necessárias”.

Na audiência de instrução e julgamento, a testemunha Em segredo de justiça aduziu que (mídia de ID 191911769): “Trabalha no setor de registro da roche; que a rastreabilidade garante que o medicamento está sendo comercializado de forma segura; que não é obrigatório que todos que comercializam os produtos sejam credenciados à roche; que é permitido que os distribuidores adquiram os produtos de outros distribuidores”.

Em Juízo, a Em segredo de justiça relatou que (mídia de ID 191911772): “Trabalhou na empresa do acusado até meados de 2023; que era gerente operacional e administrativo; que recebeu agentes da ANVISA na empresa; que forneceu as notas fiscais à ANVISA; que forneceram aos agentes as notas referentes a todas as vendas do produto; que a empresa chegou a vender diretamente para o Hospital Vitta; que acredita que as vendas para o hospital aconteceram em setembro de 2021, mais ou menos; que o hospital fez o pedido numa plataforma de compra e quem oferta o melhor preço é contactado; que o hospital fechou com a empresa dos autos; que, na época dos fatos, foram fornecidos quatro frascos para a clínica vitta; que, depois de um tempo, entraram em contato porque o hospital estava com um lote com uma suspeita de adulteração; que como o hospital já tinha utilizado duas unidades, só tinham duas em estoque, que não poderiam utilizar; que fizeram a devolução das duas unidades; que solicitaram à transportadora o recolhimento do produto; que demorou, salvo engano, uns dez dias para o produto retornar à empresa; que, quando o produto retornou, chegou fora da temperatura e fizeram a incineração dele; que esse produto é de geladeira de 2º C a 8º C e a temperatura dele chegou a 20º C, não estando mais próprio à comercialização; que nenhum outro cliente reclamou acerca da adulteração do produto; que a única ocorrência que pode ter é por conta da transportadora; que a compra dos produtos era de responsabilidade do Pablo e, por isso, não tem conhecimento; que recebia notificação da ANVISA; que em dezembro alguns auditores compareceram à empresa e solicitaram a rastreabilidade do produto; que o que a empresa tinha era o mapa de vendas; que não sabe toda a rastreabilidade do medicamento porque não sabe de quem o medicamento foi comprado; que nunca tinha acontecido algo do tipo; que, às vezes, a empresa não consegue comprar diretamente da indústria; que então compra dos distribuidores o medicamento; que questionou ao Pablo, mas este disse que estava tudo certo”.

No interrogatório realizado em Juízo, o acusado Pablo Rique Silva Borges declarou que (mídia de ID 191911778): “A atividade da empresa é a venda de materiais e medicamentos; que a empresa é distribuidora; que comercializava tecentriq; que o fabricante do produto é a roche; que pegou o medicamento de um terceiro; que, entre setembro e outubro de 2021, comercializou o medicamento; que nunca vendeu para a FR de Freitas, mas vendeu ao hospital vitta; que vendeu quatro frascos ao hospital e, após o alerta da ANVISA, recolheu dois frascos vendidos; que esse é o procedimento normal; que não é obrigado a comprar o produto diretamente da roche ou dos distribuidores; que o que é necessário é ter a autorização da ANVISA; que, na época, era pandemia e isso foi um caos; que comprou o produto da empresa liguimig ou liguemeq de Anápolis; que comprou vários produtos dessa empresa, que estava quebrada; que, antes de fazer a compra, ligou para a roche para atestar que o produto era verdadeiro; que o produto foi vendido sem nota fiscal; que deu a entrada do produto na empresa; que a lei lhe permite comprar o produto desde que não seja extraviado, roubado ou furtado; que a empresa de onde comprou não tinha como emitir nota fiscal porque estava quebrada; que essa empresa tinha adquirido o produto direto da roche; que o produto não é falsificado, conforme o laudo; que o laboratório, caso o vendedor não seja credenciado, coloca no sistema que o produto é roubado ou falsificado; que de cinquenta e cinco notas, todos usaram e ninguém reclamou; que pegaram um produto que não era do declarante e a ele vincularam; que o erro do acusado foi não ter a nota de entrada; que para falar que é falso tem que ter o produto; que essa falsificação é especulação; que vende produtos para o Brasil inteiro; que a empresa é referência; que existiu o erro de não ter a nota fiscal; que ninguém reclamou dos produtos vendidos, nem o hospital vitta; que o hospital só reclamou de dois quando saiu o alerta da ANVISA; que tinha esse produto em outros hospitais, mas não quiseram devolver; que, depois da publicação, não vendeu mais o produto; que foi condenado em primeira instância na ANVISA; que a empresa é regular e atende no Brasil inteiro; que na ANVISA a penalização que sofreu foi a multa; que a pessoa que denunciou o declarante não tem nem moral porque tem vinte passagens pela polícia”.

Compulsando os autos, verifico que a empresa P.R.H.

Produtos Cirúrgicos Médicos Hospitalares Importação e Exportação LTDA foi autuada em 12 de maio de 2022 pela Agência de Vigilância Sanitária – ANVISA – porquanto não garantiu a qualidade, a segurança e a eficácia do medicamento tecentriq, tendo realizado 55 (cinquenta e cinco) vendas do produto, consoante as notas fiscais descritas na exordial acusatória.

Não obstante, em investigação pormenorizada, não é possível concluir que o medicamento comercializado pela empresa de propriedade do acusado estava adulterado.

Explico.

No dia 06 de junho de 2021, a empresa Roche recebeu o contato do Hospital Vitta Centro de Oncologia, situado em Sergipe, reportando que havia uma possível fraude envolvendo o medicamento tecentriq (atezolizumabe).

O hospital reclamou que um frasco do medicamento, pertencente ao lote H0223, apresentava uma cor extremamente amarelada.

Na investigação conduzida pela Roche, esta concluiu, em análise técnica, que o cartucho do produto, identificado como o lote H0223B16, é original e que o líquido de dentro do frasco é correspondente ao tecentriq, não havendo sinais de perfuração na tampa.

Não obstante, em que pese o produto correspondesse ao original, os resultados demonstraram uma possível degradação proteica devido a uma desnaturação do anticorpo, o que poderia ser consequência de um armazenamento incorreto ou produto expirado.

Ademais, o rótulo do frasco apresentou significativas diferenças quando comparado ao frasco original, as quais incluem fontes e a qualidade das informações impressas na etiqueta.

Inicialmente, veja-se que foi constatado que o líquido do frasco era original, apesar de apresentar uma certa desnaturação, e que a empresa Roche concluiu que apenas o rótulo do produto apresentava diferenças em relação ao original.

Nesse ponto, constata-se inicialmente que houve a quebra da cadeia de custódia, o que afeta a confiabilidade da prova.

Isso porque, ao contactar o laboratório Roche em 06 de junho de 2021, o Hospital Vitta informou que o lote do produto que aparentava alteração era pertencente ao ‘H0223B16’.

Ocorre que, em 30 de setembro de 2021, o hospital declarou que, em verdade, o lote que aparentava adulteração era o de ‘H0223B08’.

Confira-se: Dessa forma, a primeira conclusão a que se chega é quanto à incerteza da confiabilidade da prova em relação à análise do rótulo, uma vez que não é possível determinar que, de posse da informação acerca do lote correto, o resultado exarado pelo laboratório seria semelhante.

Outrossim, ainda que se considere que a comparação foi realizada com base no lote H0223, o que não alteraria as conclusões obtidas pelo laboratório, a Anvisa obteve a informação, de acordo com a nota fiscal fornecida pelo Hospital Vitta anexada ao ID 158054229 – Pág. 18, que o estabelecimento teria adquirido o medicamento através da Unimed de Sergipe que, por sua vez, adquiriu o produto da Mundial Pharma (ou F.R de Freitas).

Veja-se na nota fiscal acima que, na data de 01 de abril de 2021, a empresa Mundial Pharma ou F.R de Freitas comercializou o produto para a Unimed Sergipe, que deu como endereço de entrada o Hospital Vitta, a evidenciar que aquela comercializou o medicamento à Clínica Vitta, em data anterior à reclamação.

Constata-se, pela cadeia de distribuição anexada ao feito no ID 158054229 – Pág. 47, que o Hospital Vitta adquiriu o medicamento da Unimed em Sergipe que, por sua vez, adquiriu da Mundial Pharma.

No documento, também se conclui que a Unimed e a Mundial Pharma não são distribuidores diretos e cadastrados da Roche.

Analise-se a linha do tempo destacada pela Anvisa: Após ser notificada, a empresa F.

R de Freitas (Mundial Pharma) alegou que o lote HB0223B08 não foi comercializado por ela, e que possivelmente o foi pela PRH Produtos Cirúrgicos e Hospitalares, que é de propriedade do acusado, relatando que Clínica Vitta e a Unimed Sergipe são clientes assíduos desta.

Por essa razão, iniciou-se a investigação em desfavor da empresa do acusado.

Constata-se, no documento intitulado como ‘Anexo 6’ presente no ID 158054229 – Pág. 95, que a Anvisa publicou, no dia 14 de outubro de 2021, no Diário Oficial da União, medida preventiva de proibição da comercialização, distribuição e uso do lote H0223B08 do medicamento tecentriq comercializado pela empresa F.

R de Freitas (Mundial Pharma).

Em que pese a pessoa jurídica Mundial Pharma tenha atribuído a comercialização do produto à empresa pertencente ao acusado, não há nenhuma prova documental de que o medicamento objeto de análise pelo Laboratório Roche tenha sido adquirido pelo Hospital Vitta da empresa P.

R.

H.

No despacho da ANVISA juntado ao ID 158054229 – Págs. 106/108, há um relato de que a Clínica Vitta teria informado que adquiriu o medicamento adulterado da empresa PRH, sendo que ambas foram oficiadas a apresentar todas as notas fiscais do lote H0223B08 de todos os fornecedores.

Não obstante, todas as notas fiscais anexadas ao feito relacionadas à empresa PRH denotam que esta realizou a comercialização do produto entre os meses de setembro e outubro de 2021.

Em análise exaustiva das 55 (cinquenta e cinco) notas fiscais anexadas aos autos, chega-se à conclusão mencionada no parágrafo anterior, qual seja: há comprovação de que a empresa PRH comercializou a medicação somente nos meses de setembro e outubro de 2021.

Ocorre que a comunicação da Clínica Vitta ao laboratório Roche sobre a possível alteração do medicamento tecentriq ocorreu em 03 de junho de 2021, três meses antes.

Não obstante não ser possível atribuir a falsificação do medicamento a nenhuma empresa, a Anvisa constatou que a Mundial Pharma comercializou o referido produto e que adquiriu as unidades do lote por preço abaixo do valor de mercado (ID 158054229 – Pág. 107).

Constata-se ainda que a Anvisa concluiu, no despacho anexado ao ID 158054229 – Págs. 189/193, que não é possível saber se o medicamento tecentriq com alteração na coloração fora adquirido da Mundial Pharma ou da PRH, considerando que ambas as empresas são fornecedoras da Clínica Vitta e da Unimed Sergipe.

Todavia, em análise às notas fiscais juntadas ao feito, verifica-se que a empresa que vendeu o medicamento à unimed, para entrega na Clínica Vitta, em data anterior à comunicação da suspeita de alteração, foi a F.

R de Freitas (Mundial Pharma).

Também não merece prosperar a alegação de que a empresa do acusado comercializou o produto após a proibição publicada pela Anvisa, uma vez que, em que pese a resolução 3.680 tenha feito confeccionada no dia 13 de outubro de 2021, a publicação ocorreu no dia 14 de outubro de 2021, última data de venda pela empresa PRH.

Outro ponto que merece destaque é que o Laboratório Roche concluiu que o lote analisado havia sido fabricado pela empresa e que o líquido era original, havendo dissonância apenas no rótulo do frasco examinado.

Dessa forma, embora a empresa PRH tenha comercializado o produto – apesar de não haver prova de que teria efetuado a venda do frasco examinado pelo Laboratório – não é possível concluir que todo o lote HB022308 estivesse com o rótulo adulterado ou com a proteína degradada.

Muito embora o parágrafo primeiro do artigo 273 do Código Penal tipifique a conduta de quem vende e expõe à venda produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado, pela análise de um só frasco, não é possível concluir que todo o lote tivesse as características do que fora examinado pelo laboratório.

Isso porque o laboratório concluiu que o produto contido no frasco era original, mas a alteração de cor seria proveniente de uma degradação proteica, que poderia ter ocorrido por armazenamento inadequado ou prazo de validade expirado.

Além disso, notou-se que o rótulo apresentava alterações de fonte em relação ao rótulo original.

Veja-se que a empresa Roche informou que o lote havia sido por ela fabricado e notou as diferenças apontadas no parágrafo anterior.

Não obstante, não havendo comprovação de que a empresa do acusado que vendeu o medicamento que foi objeto de análise – pela incompatibilidade das datas presentes nas notas fiscais e o momento da reclamação – não é possível firmar, para além de qualquer dúvida razoável, que o denunciado foi responsável pela venda do produto alterado.

Veja que, na conversa anexada pelo Ministério Público ao ID 194898838 – Págs. 13/14, quando um funcionário informou que a PRH era a dona dos quatro medicamentos, no próprio diálogo, consta uma nota fiscal referente à Mundial Pharma.

Noutro giro, é bem sabido que o fato de a empresa PRH ter recolhido os dois frascos devolvidos pelo hospital e os ter descartado impossibilitou a realização da perícia.

Não obstante, destaco que os frascos recolhidos não foram aqueles examinados pelo laboratório Roche.

Além disso, o descarte foi realizado de forma adequada, em que pese tenha impossibilitado o recolhimento do medicamento pela Anvisa.

Todavia, não é possível presumir que os produtos eram falsificados.

Veja-se que não há prova da materialidade, uma vez que não há produto apreendido.

Nesse sentido, a testemunha Tatiana, funcionária do Laboratório Roche, salientou que, nas análises, verificou-se que existia o princípio ativo do produto numa concentração adequada, apesar de apresentar sinais de degradação e que, em razão de a perícia ter sido realizada em somente um frasco, só tem como concluir pela adulteração daquela amostra.

Em resumo ao que fora exposto até o presente momento, tem-se que não há provas de que o frasco recolhido e examinado pelo Laboratório Roche foi proveniente da PRH e que os medicamentos efetivamente comercializados por esta estavam adulterados, já que não foram examinados.

Como dito em linhas volvidas, das comprovadas cinquenta e cinco vendas realizadas pela empresa do acusado – em data posterior à reclamação efetuada pelo Hospital Vitta – não fora realizada a apreensão de nenhum produto, não sendo possível verificar a materialidade do delito.

Ressalte-se que o procedimento adotado pela Anvisa, na via administrativa, ocorreu de forma correta, uma vez que, para prevenir eventual risco à saúde, suspendeu a venda do medicamento com o referido lote, já que não era possível aferir a segurança do produto.

Ocorre que tal presunção, como bem mencionado no procedimento da Anvisa, tem natureza preventiva, não sendo finalidade da medida efetuar a punição, mas tão somente prevenir eventuais danos à saúde das pessoas que fazem uso da medicação.

Contudo, na esfera penal, não é possível concluir a culpa – no sentido lato sensu – pelo exame de um frasco, que não há comprovação de que foi distribuído pela empresa do acusado, além de os efetivamente vendidos não terem sido objeto de análise.

Isso porque o tipo penal destina-se a punir quem, dolosamente, vende e expõe à venda produto efetivamente falsificado.

Pela prova produzida nos autos, não é possível concluir que a empresa do denunciado vendeu medicamento adulterado.

Por outro lado, como bem mencionou o Ministério Público em suas alegações finais, restou inequívoco que o réu vendeu e expôs à venda produto de procedência ignorada.

Ao ser notificada pela Anvisa, a empresa PRH não conseguiu comprovar a origem do produto, o que impossibilitou a realização da rastreabilidade do medicamento.

Nesse sentido, confira-se o ofício expedido pela Diretoria de Vigilância Sanitária (ID 158054229 – Pág. 115): “Após ser intimada, a empresa não conseguiu apresentar relação comercial com nenhum fornecedor credenciado (pelo detentor de registro), nem comprovou a procedência de algum fornecedor.

Ademais, a empresa foi autuada por não cumprir com as Boas Práticas de Distribuição e Armazenamento, por não comprovar a qualificação de fornecedores e clientes e por não comprovar a origem dos medicamentos”.

No prazo concedido pela Anvisa, o acusado forneceu todas as notas fiscais referentes à venda, mas não comprovou a origem do produto, não sendo possível localizar o fornecedor deste.

No interrogatório realizado em Juízo, o denunciado mencionou que comprou o medicamento da empresa ‘Liguemig’ ou ‘Liguemeq’ e que esta não emitiu nota fiscal porque estava em processo de falência, tendo confessado que comprou o produto sem nota fiscal.

Vistos os aspectos acima, há de se concluir que o acervo probatório coligido aos autos, em verdade, confere a certeza necessária para fins de condenação do réu quanto à prática do crime previsto no artigo 273, § 1°- B, inciso V, do Código Penal.

A fim de explicitar o disposto no § 1°-B do artigo 273 do Código Penal, tem-se que assim prevê o inciso V: “§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: (...) V - de procedência ignorada;” Veja-se que a referida conduta foi devidamente comprovada nos autos.

Isto posto, embora não seja possível concluir pela venda de produto adulterado pela empresa do acusado, tenho que a referida pessoa jurídica, representada pelo denunciado, comercializou medicamento de procedência ignorada.

Ressalto que é possível entender pela procedência parcial da denúncia e que o acusado comprovadamente só incidiu no delito exposto acima, porquanto o Ministério Público, na exordial acusatória, também descreveu a conduta de a empresa do réu ter adquirido produto de procedência ignorada.

Veja-se. “Destaque-se que o denunciado não especificou a origem dos medicamentos falsificados vendidos por sua empresa” e “PABLO não apresentou documentação que atestasse a existência de relação comercial com algum fornecedor credenciado pela ROCHE, detentora do registro, e tampouco comprovou a lisura de seus fornecedores” (ID 164354636 – Pág. 4).

No tocante ao fato de o acusado não ter adquirido o medicamento de algum fornecedor direto do laboratório, não há prática de qualquer infração, nos âmbitos administrativo e penal, consoante explicitado pela testemunha Alice, que esclareceu não ser obrigatória a compra dos produtos por fornecedores cadastrados pelo laboratório.

No caso em epígrafe, o crime restou configurado pela não comprovação da procedência do medicamento.

Nesse quesito, a procedência da pretensão acusatória deduzida é medida que se impõe.

II.

II Da Inconstitucionalidade do Preceito Secundário Previsto no Artigo 273, § 1º - B, do Código Penal Nas alegações finais escritas, o Ministério Público pleiteou, subsidiariamente, a condenação do acusado pela prática do delito previsto no artigo 273, § 1° - B, inciso V, do Código Penal.

Inicialmente, ressalto a existência de controvérsia no tocante à aplicação do preceito secundário do delito previsto no artigo 273, § 1º - B, do Código Penal, em decorrência da existência de dois julgados, um do Superior Tribunal de Justiça e outro do Supremo Tribunal Federal.

No informativo 559 do ano de 2015, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que “é inconstitucional o preceito secundário do artigo 273, § 1º - B, inciso V, do Código Penal, devendo-se considerar, no cálculo da reprimenda, a pena prevista no caput do artigo 33 da Lei 11.343/2006, com a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do respectivo § 4°”.

Veja-se: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP.

CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1.

A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. 3.

Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4.

O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja.

E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública. 5.

A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei.

A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso. 6.

Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma (STJ - AI no HC: 239363 PR 2012/0076490-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/02/2015, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 10/04/2015) (grifos nossos).

Ocorre que, em 2021, o Supremo Tribunal Federal entendeu, no Tema 1.003 de Repercussão Geral que “é inconstitucional a cominação da pena em abstrato atualmente prevista no artigo 273 do Código Penal – reclusão, de dez a quinze anos, e multa – para a importação de medicamentos sem registro na vigilância sanitária competente, conduta tipificada no artigo 273, § 1° - B, inciso I, do Código Penal (...).

Aplicam-se os efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade, com o retorno do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, em sua redação original – reclusão, de um a três anos, e multa – na hipótese de importação de medicamentos sem registro”.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento dos embargos de declaração opostos no RE n° 979.962, estendeu o entendimento acima exarado a todos os núcleos verbais equivalentes ao ‘importar’ previstos no dispositivo legal.

Confira-se: Direito constitucional e penal.

Recurso extraordinário.

Importação de medicamentos sem registro sanitário ( CP, art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal).

Inconstitucionalidade da pena abstratamente prevista. 1.

O art. 273, § 1º-B, do CP, incluído após o “escândalo das pílulas de farinha”, prevê pena de dez a quinze anos de reclusão para quem importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente. 2.

Como decorrência da vedação de penas cruéis e dos princípios da dignidade humana, da igualdade, da individualização da pena e da proporcionalidade, a severidade da sanção deve ser proporcional à gravidade do delito. 3.

O estabelecimento dos marcos penais adequados a cada delito é tarefa que envolve complexas análises técnicas e político-criminais que, como regra, competem ao Poder Legislativo.

Porém, em casos de gritante desproporcionalidade, e somente nestes casos, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário, para garantir uma sistematicidade mínima do direito penal, de modo que não existam (i) penas exageradamente graves para infrações menos relevantes, quando comparadas com outras claramente mais reprováveis, ou (ii) a previsão da aplicação da mesma pena para infrações com graus de lesividade evidentemente diversos. 4.

A desproporcionalidade da pena prevista para o delito do art. 273, § 1º-B, do CP, salta aos olhos.

A norma pune o comércio de medicamentos sem registro administrativo do mesmo modo que a falsificação desses remédios ( CP, art. 273, caput), e mais severamente do que o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), o estupro de vulnerável ( CP, art. 217-A), a extorsão mediante sequestro ( CP, art. 159) e a tortura seguida de morte (Lei nº 9.455/1997, art. 1º, § 3º). 5.

Mesmo a punição do delito previsto no art. 273, § 1º-B, do CP com as penas cominadas para o tráfico de drogas, conforme propugnado por alguns Tribunais e juízes, mostra-se inadequada, porque a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade. 6.

Para a punição da conduta do art. 273, § 1º-B, do CP, sequer seria necessária, a meu ver, a aplicação analógica de qualquer norma, já que, com o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, haveria incidência imediata do tipo penal do contrabando às situações por ele abrangidas. 7.

A maioria do Plenário, contudo, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão. 8.

Recurso do Ministério Público Federal desprovido.

Recurso de Paulo Roberto Pereira parcialmente provido.

Tese de julgamento: É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária.

Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária. (STF - RE: 979962 RS, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 24/03/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 14/06/2021) (entendimento inicial) (grifos nossos).

Direito constitucional e penal.

Embargos de declaração em recurso extraordinário.

Omissão.

Extensão da tese aos demais núcleos verbais típicos do art. 273 § 1º-B, I, do Código Penal.

Provimento. 1.

Embargos de declaração contra acórdão que julgou inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com a redação da Lei nº 9.677/1998 (10 a 15 anos de reclusão e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I.

Tal dispositivo versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, determinando a aplicação da pena prevista na redação originária do dispositivo (1 a 3 anos de reclusão). 2.

A embargante alega a existência de omissão no acórdão, que não tratou da inconstitucionalidade da aplicação desse mesmo preceito secundário aos núcleos verbais equivalentes ao de ‘importar’ previstos no mesmo dispositivo legal, quais sejam: ‘vender’, ‘expor à venda’, ‘ter em depósito para vender’ ou, ‘de qualquer forma, distribuir ou entregar a consumo’ produto sem registro sanitário. 3.

Há flagrante desproporcionalidade na aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, em relação a todas as condutas descritas no dispositivo legal.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário, com a repristinação da pena original da conduta de importar medicamento sem registro, deve ser estendida para os demais núcleos verbais relacionados no dispositivo legal. 4.

A ausência de uniformidade de tratamento nesses casos produziria uma sensação difusa de injustiça, com potencial descrédito do sistema de persecução penal, e ensejaria a rediscussão da matéria nas instâncias ordinárias. 5.

Embargos de declaração providos, com a readequação da tese de julgamento nos seguintes termos: “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária.

Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)”. (STF - RE: 979962 RS, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 13/06/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023) (entendimento após oposição dos embargos de declaração) (grifos nossos).

O Superior Tribunal de Justiça, em momento anterior, entendeu que, para o delito previsto no artigo 273, § 1º-B, inciso V, dever-se-ia aplicar as penas referentes à Lei 11.343/06, enquanto o Supremo Tribunal Federal, em julgado recente, determinou a repristinação da pena descrita na redação originária do tipo para o crime perpetrado no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal.

No caso em epígrafe, o denunciado incidiu no crime previsto no artigo 273, § 1°-B, inciso V, do Código Penal.

Sem uma análise pormenorizada, poder-se-ia concluir pela aplicação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça para a aplicação da pena atinente aos crimes descritos na Lei de Drogas.

Ocorre que o artigo 273, § 1°- B, do Código Penal é exemplo de um tipo misto alternativo, também conhecido como delito de ação múltipla ou de conteúdo variável.

Nessas hipóteses, a prática de quaisquer condutas elencadas nos incisos configuram crime único.

Dessa forma, conclui-se que o ato de expor à venda medicamento de procedência ignorada, assim como praticar qualquer outra conduta descrita no referido parágrafo, configura o delito previsto no artigo 273, § 1° - B, do Código Penal, não havendo que se falar em cisão do tipo penal, sendo errônea a interpretação que considera que, quanto ao inciso I, deve ser observado o entendimento do Supremo Tribunal Federal, quanto ao inciso V, deve ser adotado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e quanto aos demais incisos do mesmo parágrafo, deve-se aplicar a reprimenda prevista no preceito secundário (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), como se fossem condutas distintas.

Em outro giro, o que se observa na ratio da ementa do Superior Tribunal de Justiça ao declarar a inconstitucionalidade do inciso V do § 1° - B, do artigo 273 do Código Penal, é que ela conclui que a pena cominada à conduta inscrita no artigo 273, § 1° - B, do Código Penal é inconstitucional.

No ato, o precedente aponta para a inconstitucionalidade de todo o parágrafo primeiro b do artigo 273 do Código Penal.

Ocorre que, como o caso dos autos remetidos à Corte Superior era atinente ao inciso V, entendeu-se que o referido entendimento somente a ele se aplicava.

Não obstante, a referida conclusão é equivocada.

Confira-se: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP.

CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1.

A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. 3.

Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4.

O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja.

E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública. 5.

A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei.

A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso. 6.

Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma. (STJ - AI no HC: 239363 PR 2012/0076490-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/02/2015, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 10/04/2015) (grifos nossos).

Ocorre que, após o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal adotou solução diversa, no julgamento de RE 979.962, determinando a repristinação da redação originária do artigo 273 do Código Penal.

Assim, faz-se necessário aplicar o preceito secundário da redação original do artigo 273 do Código Penal, consoante determinado pelo Supremo Tribunal Federal.

A uma, porque, conforme acima explicitado, não é possível cindir as condutas do artigo 273, § 1º - B, do Código Penal, vez que se trata de tipo misto alternativo e significaria ferir a isonomia ao aplicar soluções distintas a incisos que apresentam, no mesmo contexto, reprovabilidade muito semelhante.

A duas, porquanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal é posterior ao do Superior Tribunal de Justiça que, por sua vez, já tem aplicado o entendimento mencionado no presente parágrafo.

Veja-se: HABEAS CORPUS.

ART. 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 9.677/1998.

INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO.

PRECEDENTE.

ALCANCE.

TIPO MISTO ALTERNATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 979.962 (TEMA 1003).

REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DA REDAÇÃO ORIGINAL DO TIPO. 1.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça pronunciou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, tendo em conta a violaçã

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VCRACL 2ª Vara Criminal de Águas Claras Processo n.º 0708605-56.2023.8.07.0020 Classe judicial: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS REU: PABLO RIQUE SILVA BORGES CERTIDÃO De ordem, intimo a Defesa para apresentar as alegações finais, no prazo de 05 (cinco) dias.

Circunscrição de Águas Claras, BRASÍLIA/DF 29 de abril de 2024.

SABRINA SOUSA DE ANDRADE ALVES 2ª Vara Criminal de Águas Claras / Direção / Diretor de Secretaria