TJDFT - 0713059-08.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des.

Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0713059-08.2024.8.07.0000 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: LVMH FASHION GROUP BRASIL LTDA.

EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por LVMH FASHION GROUP BRASIL LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandando de Segurança nº 0719545-23.2022.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar requerido pela impetrante.

Decisão de ID 57627454 deferiu o pedido de antecipação da tutela.

O Ministério Público manifestou-se no ID 58576844 pela perda do objeto em razão da prolação de sentença.

Devidamente intimada, a parte agravante concordou com a perda superveniente do objeto no ID 59452991. É o relatório.

DECIDO.

Desta forma, mostra-se configurada a perda superveniente do objeto do agravo de instrumento.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do presente recurso, em virtude da perda superveniente do objeto, e, por conseguinte, de interesse recursal, nos termos do artigo 932 do Código de Processo Civil.

Oportunamente, revogo a decisão de ID 57627454.

Preclusa esta decisão, à Secretaria para arquivamento dos autos com as cautelas de praxe.

Brasília, DF, 27 de maio de 2024 14:09:01.

ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Número do processo: 0713059-08.2024.8.07.0000 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: LVMH FASHION GROUP BRASIL LTDA.

EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O Intime-se a parte embargante para, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestar-se sobre a alegação de perda superveniente do objeto aventada pelo Ministério Público.

Brasília, 13 de maio de 2024 13:51:24.

ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des.

Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0713059-08.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LVMH FASHION GROUP BRASIL LTDA.

AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por LVMH FASHION GROUP BRASIL LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandando de Segurança nº 0719545-23.2022.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar requerido pela impetrante.

Narra que impetrou Mandado de Segurança para assegurar seu direito líquido e certo de não se sujeitar ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS-DIFAL) relativo a vendas presenciais de mercadorias a adquirentes não contribuintes do ICMS, domiciliados no Distrito Federal, ocorridas em estabelecimentos da Agravante situados em outras unidades da federação.

Afirma que está sendo constantemente notificada pelo Distrito Federal a comprovar o recolhimento do tributo impugnado, sob pena de inscrição de créditos em dívida ativa; protesto dos títulos e cancelamento de benefícios fiscais, havendo urgência na concessão da medida liminar pleiteada, ainda que se trate de medida preventiva.

Argumenta a inexistência de prejuízo ao agravado com a suspensão de exigibilidade pretendida, uma vez que na hipótese de denegação da segurança poderá ser exigido o recolhimento do imposto.

Alega que possui direito líquido e certo de não se sujeitar a exigência de ICMS-DIFAL em relação às vendas presenciais porque tais operações sequer se caracterizam como fato gerador do referido tributo; porque a Lei Estadual nº 1.254/96 contém vícios de inconstitucionalidade material e formal e porque o seu conteúdo extrapola tanto a Constituição Federal quanto a LC 87/96, com a redação dada pela LC 190/22, estabelecendo nova hipótese de incidência de tributo, matéria exclusiva de lei complementar.

Aduz que apresentou o presente Mandado de Segurança previamente aos Embargos à Execução Fiscal nº 0758416-31.2022.8.07.0016, e que se tratam de questões distintas, inexistindo litispendência.

Tece considerações e colaciona julgados.

Requer a antecipação da tutela recursal para autorizar a agravante a deixar de recolher ICMS-DIFAL ao Distrito Federal em relação às vendas presenciais realizadas a adquirentes não contribuintes do ICMS, domiciliados no Distrito Federal, nos seus estabelecimentos comerciais localizados em outras unidades da federação, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário e abstendo-se da cobrança de tais valores.

No mérito, requer a confirmação da liminar e o reconhecimento da competência do Juízo a quo para conhecer integralmente do Mandado de Segurança.

Preparo recolhido em ID 57441586. É o relatório.

D E C I D O.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço, nos termos do artigo 1.015, inciso I do Código de Processo Civil.

Nos termos do art. 1.019, inciso I do Código de Processo Civil, recebido o Agravo de Instrumento poderá o Relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando-se ao juiz sua decisão.

Diz a norma: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (destaquei) E nos termos do art. 995, parágrafo único do Código de Processo Civil, poderá ser atribuído efeito suspensivo ao recurso em caso de risco de dano grave ou de difícil reparação à parte, desde que evidenciada a probabilidade de provimento da irresignação.

Diz a norma: Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. (destaquei) E, ainda, nos termos do artigo 7º, inciso III da Lei 12.016/09, o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido, quando verificar fundamento relevante: Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Portanto, a tutela de urgência deve ser concedida caso reste demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A decisão agravada tem o seguinte teor (ID 188336680 dos autos de origem): 1.

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Poder Público, com pedido de liminar para autorizar a Impetrante a deixar de efetuar o recolhimento do ICMS-DIFAL ao Distrito Federal relativo à venda presencial realizada a adquirentes não contribuintes do ICMS, domiciliados no DF, nos seus estabelecimentos localizados em outras unidades da federação, suspendendo-se a exigibilidade do referido crédito tributário, a teor do art. 151, IV, do CTN, especialmente aquele objeto da Execução Fiscal nº 0758416-31.2022.8.07.0016, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência de tais valores, ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas e à imposição de penalidades pelo não pagamento, inclusive impedindo qualquer medida coercitiva ou sancionatória por assim proceder, como a inclusão do Impetrante em Cadastros de Inadimplentes (como o CADIN e o SERASA), o protesto dos valores e a negativa de Certidão de Regularidade Fiscal. É a síntese do necessário.

DECIDO. 1.1 - Com relação Execução Fiscal nº 0758416-31.2022.8.07.0016, na petição de ID 187360675 a impetrante afirmou que o presente writ tem objeto mais amplo do que os EEF 0757634-87.2023.8.07.0016 e que aqueles autos foi postulado (i) inicialmente, a suspensão do curso da EF e, consequentemente, a exigibilidade dos débitos tributários objeto das CDAs combatidas, assegurando-se à ora Impetrante a obtenção da certidão de regularidade fiscal e impedindo que essa sofra qualquer medida coercitiva, o protesto de tais valores e ainda, que seja inscrita em cadastros de inadimplentes, tais como o CADIN e SERASA, nos termos do art. 206 do CTN e ao fim (ii) o cancelamento do débito objeto da CDA combatida e consequente extinção da EF, com a condenação do Distrito Federal ao pagamento de custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3º, do CPC ou, caso assim não se entenda, que seja determinada, ao menos, a exclusão dos juros exigidos em patamar superior à Taxa Selic.

Assevera, ainda, o impetrante que nestes autos a Impetrante pretende resolver em definitivo a celeuma para que seja judicialmente reconhecida a impossibilidade de exigência do ICMS em questão nas suas vendas presenciais em outros estados, assegurando-lhe da conduta a ser adotada e da impossibilidade de exigência da D.

Autoridade Coatora, cujos efeitos nocivos devem ser anulados.

Desta forma, existe enorme similitude entre aqueles embargos à execução fiscal e o presente writ, com enorme risco de decisões conflitantes.

Além disso, este juízo da 7ª VFPDF não tem competência para revisão de decisões judiciais proferidas por outro juízo de mesma instância, como a 2ª Vara de Execuções Fiscais do DF, à teor do que consta no art. 8º, I, 'c' da Lei nº 11.697/2008 (LOJDF), cuja competência é do Colendo TJDFT.

Assim, existindo embargos à execução fiscal pendente de apreciação e exceção de pré-executividade já julgada pelo juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais do DF, falta competência deste juízo para apreciar parte do pedido liminar formulado pelo impetrante. 1.2 - Afastada viabilidade deste juízo analisar sobre as questões envolvendo as CDAs objeto da Execução Fiscal nº 0758416-31.2022.8.07.0016 e dos EEF nº 0757634-87.2023.8.07.0016, recebo o presente writ como ação de cunho preventivo, o que retira qualquer urgência na análise da liminar postulada.

Com efeito, já combatida eventual ilegalidade nas CDAs já judicializadas na via adequada, o presente writ não se reveste de periculum in mora a justificar a análise da liminar sem a oitiva da parte contrária e a colheita das informações da autoridade coatora, no crivo do contraditório e da ampla defesa.

Nem se alegue a demora na apreciação do mérito pode gerar danos à impetrante, pois este juízo tem julgado o mérito de mandados de segurança em prazos bastante razoáveis. 2.

Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3.

Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. 4.

Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5.

Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença.

Inicialmente, cumpre registrar que, nos autos de origem, houve a cassação da sentença que extinguiu o Mandado de Segurança sem exame do mérito em razão de suposta litispendência com a exceção de pré-executividade apresentada nos autos da Execução Fiscal nº 0758416-31.2022.8.07.0016.

Transcreve-se a conclusão obtida no acórdão de ID 183295732: Verifica-se que inexiste a alegada litispendência, tendo em vista que não se trata da mesma causa de pedir, tampouco do mesmo pedido.

Na execução fiscal, a causa de pedir se restringe a irregularidades nas Certidões de Dívida Ativa contestadas.

Transcrevo os argumentos sustentados pela excipiente naqueles autos, conforme resumidamente explanado pela apelante em seu recurso: (i) não houve o lançamento fiscal prévio, à margem dos dos arts. 5º, II, XXXVI, LIV, LV, 37, caput, 150, I, da CF, arts. 9º, I, 97, I, 142 do CTN, arts. 3º, II, III, 56 e 57 da Lei nº 9.784/99, arts. 7º, 9º e 10 do CPC e art. 1º da Lei nº 2.834/01 e na contramão do entendimento do E.

TJDF, cuja observância é medida de rigor por força dos arts. 489, §1º, VI, 926 e 927 do CPC, (ii) não houve indicação da origem do débito fiscal e do processo administrativo correlato, inviabilizando o regular exercício do direito de defesa da Apelante, à margem dos arts. 5º, II, XXXVI, LIV, LV, 37, 150, I, da CF, arts. 9º, I, 97, I, 142, 202, II e III, 203 e 204, parágrafo único, do CTN, art. 2º, §§ 3º, 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80 e arts. 7º, 9º e 10 do CPC e na contramão do entendimento do A.

STJ, cuja observância é medida de rigor por força dos arts. 489, §1º, VI, 926 e 927 do CPC, (iii) há indevido excesso de exação à medida que os juros exigidos no caso concreto são superiores à Taxa Selic, violando-se o disposto nos arts. 5º, II, XXII, 22, VI, 30, II, 37, 150, I, 170, II, da CF, arts. 9º, I, 97, I, 161, §1º, do CTN, arts. 406 e 884 do CC, art. 84, I, da Lei 8.981/95, com a redação dada pelo art. 13 da Lei nº 9.065/95, art. 39, §4, da Lei nº 9.250/95 e na contramão do entendimento pacificado pelo A.

STF e pelo E.

TJDF, cuja observância decorre dos arts. 489, §1º, VI, 926 e 927 do CPC e art. 5º, XXXVI, da CF. (destaquei) No presente Mandado de Segurança, por sua vez, a apelante sustenta a impossibilidade de cobrança do tributo por outras razões, dentre elas a não incidência de ICMS-DIFAL em vendas presenciais de mercadorias a adquirentes não contribuintes do ICMS, domiciliados no Distrito Federal, ocorridos em estabelecimentos da impetrante localizados em outras unidades da federação; a ausência de fato gerador; a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 1.254/96.

Transcrevo a fundamentação resumida da causa de pedir colacionada pela apelante: (i) as vendas presenciais de mercadorias a adquirentes não contribuintes do ICMS, domiciliados no Distrito Federal, ocorridas em estabelecimentos da Apelante situados em outras unidades da federação, não caracterizam o fato gerador do ICMS-DIFAL, uma vez que não há qualquer transferência física interestadual de mercadoria, sendo certo que a operação começa e termina dentro do próprio Estado de origem do produto, onde localizado o estabelecimento em que efetuada a venda, o que corrobora a inexigibilidade do tributo em questão, conforme arts. 5º, II, 37, caput, 150, I, 155, caput, II, § 2, VII e VIII, da CF, arts. 2º, 3º, 4º, § 2º, V, 11, § 7º, 12, XIV, XVI, da LC nº 87/96 (alteração dada pela LC nº 190/22) e arts. 9º, I, 97, I, do CTN e ainda, à luz do entendimento do A.

STF firmado nos autos do RE nº 1.138.734, o que deve ser observado no caso concreto, por força dos arts. 489, § 1º, VI, 926, 927 do CPC.

Além disso, é precária a presunção de que o retorno do adquirente ao Distrito Federal com o bem em mãos se caracterizaria como operação interestadual.

Primeiro, porque tal evento não se caracteriza como remessa física interestadual de mercadoria, já que esta deixou de ser caracterizada como tal tão logo finalizada a venda presencial no outro Estado, passando a ser considerada como mero bem móvel do adquirente.

Segundo, porque tal evento é mera presunção adotada pelo Distrito Federal, de sorte que, nos casos em que este não ocorre, por mais razão ainda, é indevido o ICMSDIFAL, conforme arts. 5º, II, 37, caput, 150, I, 155, caput, II, § 2, VII e VIII, da CF, arts. 2º, 3º, 4º, § 2º, V, 11, § 7º, 12, XIV, XVI, da LC nº 87/96 (alteração dada pela LC nº 190/22) e arts. 9º, I, 97, I, do CTN. (ii) a Lei Estadual nº 1.254/96, ao prever a exigência de ICMS-DIFAL em relação às operações de venda presencial de mercadorias em outras unidades da federação a adquirentes não contribuintes, domiciliados no Distrito Federal (art. 20, §1º), padece de vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade material e formal, seja porque extrapolou os limites da hipótese de incidência do ICMS-DIFAL, previstos na CF e na LC 87/96, com a redação dada pela LC 190/22, seja porque implica invasão da competência tributária de outro estado, seja porque estabeleceu nova hipótese de incidência do imposto em questão, matéria exclusiva de lei complementar, caracterizandose, assim, afronta direta ao arts. 1º, I, 2º, 5º, II, 24, I, 37, caput, 146, III, “a”, 150, I, VI, “a”, 155, II, § 2º, VII, VIII, XII, da CF, arts. 4º, § 2º, V, 11, § 7º, 12, XIV, XVI, da LC nº 87/96 (alteração dada pela LC nº 190/22), arts. 9º, I, IV, “a”, 97, I, do CTN e ainda, na contramão do julgamento do Tema STF 1093, cuja observância é medida que se impõe, por força dos arts. 489, § 1º, VI, 926, 927, III, do CPC.

Verifica-se que os fundamentos do pedido são diversos, assim como o requerimento final, pois nos presentes autos a impetrante cita o intuito preventivo do Mandado de Segurança, requerendo que seja garantido o “direito líquido e certo de a Impetrante não se sujeitar ao recolhimento ao Distrito Federal do ICMS-DIFAL relativo à venda presencial realizada a adquirentes não contribuintes do ICMS, domiciliados no Distrito Federal, nos estabelecimentos da Impetrante localizados em outras unidades da federação”, o que também repercutiria no cancelamento do débito objeto da execução fiscal.

Posteriormente à apelação interposta, a impetrante opôs Embargos à Execução Fiscal nº 0757634-87.2023.8.07.0016, apresentando argumentos coincidentes com o presente Mandado de Segurança, bem como argumentos diversos relacionados especificamente à execução das CDAs impugnadas.

Diante do risco de decisões conflitantes, o juízo de origem recebeu o Mandado de Segurança como preventivo, afirmando que restou “Afastada viabilidade deste juízo analisar sobre as questões envolvendo as CDAs objeto da Execução Fiscal nº 0758416-31.2022.8.07.0016 e dos EEF nº 0757634-87.2023.8.07.0016”.

A impetrante, por sua vez, afirma a precedência do ajuizamento do Mandado de Segurança em relação aos Embargos à Execução Fiscal.

Nota-se, contudo, que a execução já havia sido ajuizada anteriormente à impetração do Mandado de Segurança, tornando prevento aquele juízo para apreciação dos embargos, antes mesmo de sua oposição, em virtude de sua distribuição por dependência.

Nas demandas, verifica-se coincidência apenas de parte da fundamentação, pois a ação constitucional foi ajuizada em caráter preventivo, e nesse sentido mais ampla, pretendendo também alcançar situações futuras, mas os embargos refutam especificidades das CDAs executadas, como ausência de lançamento fiscal prévio e da origem do débito, bem como incorreção dos juros aplicados, impossibilitando o reconhecimento da litispendência.

Ademais, quanto às CDAs já executadas, a verificação da identidade entre a matéria debatida no presente Mandado de Segurança – a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL em relação às vendas presenciais – e o fato gerador de cada uma delas demanda dilação probatória, inviabilizando deferimento de medida liminar que as contemple.

Sendo assim, a admissão do Mandado de Segurança como preventivo é a medida que melhor se adequa à hipótese e preserva a competência previamente estabelecida do juiz natural da execução para a apreciação dos embargos.

Ademais, a impetração posterior ao ajuizamento da execução que contemple as CDAs poderia conferir efeito suspensivo à execução por via transversa, afastando o dever legal de garantia do juízo para processamento dos embargos à execução fiscal.

Quanto à medida liminar pretendida, contudo, observa-se que o juízo de origem se furtou à análise detida dos argumentos da impetrante, refutando a urgência em razão do caráter preventivo da ação mandamental.

Não obstante, a parte demonstra a ocorrência de cobrança e notificação em seu desfavor (ID 57440899, fl. 7), existindo interesse no deferimento da liminar e perigo da demora, diante da iminência de novas cobranças.

Quanto à relevância da fundamentação, também está demonstrada, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre hipótese semelhante à dos autos nos seguintes termos: EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário.

Direito tributário.

ICMS.

Venda de mercadorias.

Operação entre estabelecimento situado num estado e consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente ali localizados, embora domiciliados no Distrito Federal.

Entrega das mercadorias ao consumidor final naquele próprio estabelecimento.

Impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal. 1. À luz da interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 87/15, não cabe ao Distrito Federal cobrar o ICMS-difal quanto à venda presencial de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal. 2.

Agravo regimental não provido. (RE 1138734 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 25-11-2022 PUBLIC 28-11-2022) (destaquei) Portanto, a tese da impetrante de que o art. 20, §1º, da Lei Distrital nº 1.254/2015 não encontra amparo no artigo 155, inciso II, §2º, VII, da CF/88, restou acolhida pela Primeira Turma do STF.

Transcreve-se os dispositivos: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial.

Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; O eminente Ministro Dias Toffoli fundamentou seu entendimento de que não se poderia interpretar a expressão ‘localizado em outro Estado’ como ‘domiciliado em outro Estado’ para autorizar a cobrança do tributo: Como se vê, no julgamento da ADI nº 5.469/DF e do Tema nº 1.093, ficou claro, com espeque nas interpretações histórica e teleológica, o fato de a edição da EC nº 87/15, no que alterou o art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, estar fortemente relacionada com o comércio não presencial.

Vai na mesma direção o parecer da Procuradoria-Geral da República acostado aos autos, no qual se aponta a incoerência em se interpretar a expressão ‘localizado em outro Estado’ (presente no art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, na redação da EC nº 87/15) como ‘domiciliado em outro Estado’ .

De fato, como as considerações acima mostram, isso não é possível. (...) entendo não ser possível se acolher que configura operação interestadual a venda presencial de mercadorias realizada pela empresa varejista em seus estabelecimentos localizados no território goiano, com a entrega de tais mercadorias ali mesmo a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados em tais estabelecimentos, embora domiciliados no Distrito Federal.

Inexiste, aqui, remessa de mercadoria pela empresa varejista a consumidor final não contribuinte do imposto (o destinatário) localizado em outra unidade federada .

No mesmo sentido, expõe-se julgado deste Tribunal de Justiça: DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIFAL/ICMS.

OPERAÇÕES PRESENCIAIS EM OUTRO ESTADO.

NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SE AUSENTE REMESSA DA MERCADORIA.

RESPEITO AOS INSTITUTOS DE DIREITO PRIVADO.

VALIDADE.

DELIMITAÇÃO ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.

AUSÊNCIA DE VÍCIO FORMAL 1.

Dado o contexto histórico em que se situa a Emenda Constitucional nº 87/15, relacionado com as implicações tributárias do crescimento do comércio não presencial, não se pode considerar interestadual a operação realizada fora do Distrito Federal, presencialmente, por consumidor destinatário final da mercadoria, quando não houver pactuação de remessa do bem, ainda que ele seja domiciliado aqui. 2.

Consoante o art. 110, do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias.

Atentando a tal diretriz, tem-se que a lei tributária que delimita um fato gerador não pode desconsiderar por completo a definição extraída da lei civil quanto ao que seja uma compra e venda, a ponto de deturpar a compreensão de quando começa e se exaure tal negócio jurídico 3.

A compra e venda de bem móvel se reputa obrigatória e perfeita com o acordo de vontades quanto ao objeto e preço, transferindo-se a propriedade sobre o bem com a sua tradição.

Assim, se o comprador retirou a mercadoria no ato da compra, sem pactuar a sua remessa para local diverso, é defeso à legislação tributária tratar tal operação como interestadual, por mera ficção decorrente do local de domicílio do consumidor final. 4.

Estando delimitada a pretensão às operações presenciais em que não se pactuou envio da mercadoria, não se verifica vício formal no lançamento tributário no caso de outras operações em que conste da nota fiscal que se trata de operação interestadual, com remessa ao Distrito Federal.

Por isso, em relação a estas outras notas fiscais, o lançamento é válido, diante da regularidade dos comunicados da administração tributária e da existência de notificação ao contribuinte para o recolhimento do imposto, por meio da qual foi facultada a defesa. 5.

Apelo parcialmente provido. (Acórdão 1819954, 07080589020218070018, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Relator Designado: ARNOLDO CAMANHO 4ª Turma Cível, data de julgamento: 7/2/2024, publicado no DJE: 5/3/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Destaca-se que, assim como a 4ª Turma Cível ressalvou, persiste a possibilidade de cobrança em relação às operações indicadas nas notas fiscais como “interestadual” ou “não presencial”, ou, ainda, eventuais operações presenciais em que tenha sido pactuado frete de remessa para destino no Distrito Federal.

Neste contexto, em análise sumária, verifica-se a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência pretendida pela impetrante.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL pelo Distrito Federal relativo à venda presencial realizada pela impetrante a adquirentes não contribuintes do ICMS, domiciliados no Distrito Federal, sobre operações realizadas inteiramente e fisicamente dentro de seus estabelecimentos localizados em outras unidades da federação, não obstando o prosseguimento da execução fiscal já ajuizada em desfavor da parte.

Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo.

Intime-se a parte agravada para se manifestar no prazo legal.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer.

Brasília, DF, 5 de abril de 2024 13:52:25.

ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador