TJDFT - 0707109-03.2020.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0707109-03.2020.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ORGANIZACAO LORD LTDA - EPP REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de ação de conhecimento ajuizada por ORGANIZAÇÃO LORD LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos.

A autora narra que seria indevida a inclusão de TUST (transmissão), TUSD (distribuição), encargos setoriais, perdas técnicas, perdas não técnicas, taxa de fiscalização dos serviços de energia elétrica, encargos de serviços do sistema (ESS), encargos com pesquisa, desenvolvimento e eficiência energética (P&D), encargos do serviço de distribuição e outros encargos na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida, ao fundamento de que o fato gerador do tributo (circulação jurídica da mercadoria) somente ocorreria quando do consumo da energia propriamente dita.

No mérito, requer seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária a justificar a incidência do ICMS sobre os valores envolvendo a inclusão da TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição), TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica), das perdas técnicas, das perdas não técnicas, da taxa de fiscalização dos serviços de energia elétrica (TFSEE), dos encargos de serviços do sistema (ESS), dos encargos com pesquisa, desenvolvimento e eficiência energética (P&D), dos encargos do serviço de distribuídos e de outros encargos, de forma que sejam excluídos tais encargos/tarifas da base de cálculo do ICMS nas faturas de titularidade da autora, bem como seja determinado ao réu que se abstenha de promover qualquer ato atinente à cobrança do ICMS sobre os encargos/ tarifas decorrentes dos custos de transmissão/distribuição de energia elétrica nas faturas de sua titularidade.

Também requer seja o réu condenado a lhe restituir todos os valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos cinco anos que antecedem o ajuizamento desta ação, devidamente corrigidos.

Custas recolhidas.

Com a inicial vieram documentos.

A inicial foi recebida (ID 75926613).

Citado, o Distrito Federal apresentou contestação (ID 76923239).

No mérito, em síntese, defende que todos os custos agregados quando do fornecimento de energia elétrica a consumidores finais (TUSD, TUST, encargos setoriais, perdas técnicas e não técnicas, TFSEE, ESS, P&D, encargos do serviço de distribuídos e outros encargos) devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, pois o valor da operação final decorre da soma de todos os elementos que compõem o preço, nos termos do art. 34, § 9º, do ADCT, e art. 9º, II, da LC 87/1996.

Ao final, pugna pela improcedência dos pedidos.

A parte autora apresentou petição na qual requereu a produção de prova documental e perícia contábil (ID 77554359), bem como juntou réplica à contestação (ID 79414933).

Este Juízo determinou a suspensão do feito para aguardar o julgamento dos embargos de divergência no Recurso Especial 1.163.020/RS (ID 97734318).

Com o julgamento, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O processo comporta julgamento antecipado, conforme disposto no art. 335, I, do Código de Processo Civil.

O deslinde da controvérsia dispensa a produção de outras provas, uma vez que os pontos controvertidos podem ser resolvidos com base em questões de direito e com a análise dos documentos acostados aos autos.

Por meio da petição de ID 77554359, a parte autora requereu a produção de prova documental e perícia contábil.

Contudo, as referidas provas se mostram desnecessárias para o deslinde da controvérsia dos autos, que se trata, eminentemente, de matéria de direito.

Com efeito, cabe ao julgador, na condição de destinatário final, analisar a necessidade, ou não, da dilação probatória, apreciando se os fatos que se pretende demonstrar são capazes de influir na decisão da causa.

Indefiro, assim, o pedido de produção de prova documental e pericial.

Não há outras questões preliminares a serem analisadas ou vícios processuais para serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.

Passo para análise do mérito (art. 487, I, do CPC).

Segundo a parte autora, somente a energia elétrica efetivamente consumida pode compor a base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido, sustenta que quaisquer outros valores (como demanda contratada e não utilizada, tarifas por uso dos sistemas de distribuição e transmissão e demais encargos) não poderiam de forma alguma ser incluído na base de cálculo do imposto, sendo necessária, portanto, a exclusão da base de cálculo do ICMS de quaisquer valores que não representem consumo efetivo de energia elétrica.

Logo, a controvérsia dos autos cinge-se à inclusão do TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica), TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica), encargos setoriais e diversos outros encargos (perdas técnicas e não técnicas, TFSEE, ESS, P&D, encargos do serviço de distribuídos) no cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

A questão foi submetida a julgamento no Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 986), que, de acordo com o art. 927, III, do CPC, é de observância obrigatória pelos juízes.

Pois bem.

No julgamento do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, foi firmada a tese de que “a TUST e TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integram para os fins do art. 13, §1º, II, a da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS” (Recurso Especial n. 1.163.020 - RS (2009/0205525-4)).

De acordo com os Ministros, o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição.

O custo inerente a cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da LC 87/1996.

O fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador e que integral o preço total da operação mercantil.

Com isso, não pode qualquer uma destas fases serem decotadas da sua base de cálculo.

Assim, a etapa de transmissão e distribuição não se trata de atividade meio, mas, sim, de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica.

Além disso, entenderam que a exclusão das tarifas de TUST e TUSD da base de cálculo do tributo, além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudicaria a concorrência, o que seria expressamente vedado pelo art. 173, §4º, da Constituição Federal.

Veja a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO. 1.

O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2.

A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3.

A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração).

A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4.

Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5.

Recurso especial desprovido.

Logo, como o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, não há como acolher a pretensão autoral e afastar o TUSD, TUST e todos os demais encargos da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, como pretende a parte autora.

Como dito alhures, nas palavras do Sr.

Ministro Gurgel de Faria, “(...) tenho que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas (...) compõem o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996” Recurso Especial n.º 1.163.020 - RS (2009/0205525-4).

Desta forma, percebe-se que a base de cálculo deve contemplar todos os valores cobrados na operação de fornecimento de energia elétrica, que compreende as etapas de distribuição, transmissão e consumo.

Em outras palavras: todas as importâncias pagas em decorrência dessas atividades são incluídas na base de cálculo do ICMS, vez que a referida base de cálculo deve corresponder ao preço final da venda.

O supracitado acórdão foi publicado em 27.03.2017.

Contudo, os processos sobre o tema continuaram suspensos pelo STJ, diante da pendência de embargos de divergência.

Em 14.03.2024, os embargos de divergência não foram conhecidos.

Por este motivo, todos os processos suspensos com base no Tema 986 do STJ podem retornar à tramitação, para aplicação da tese firmada.

Cabe registrar que no julgamento houve modulação dos efeitos da decisão, para incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.03.2017, data da publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS, tenham sido beneficiados por decisões de deferimento de antecipação de tutela, desde que tais decisões provisórias ainda estejam vigentes.

Neste caso, autorizou que, independentemente de depósito judicial, os consumidores podem reconhecer o ICMS sem a incidência de TUST e TUSD na base de cálculo.

Contudo, não é o caso dos autos, já que a demanda somente foi ajuizada em 29.10.2020.

A partir da publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS, em 27.03.2017, TODOS (até mesmo os consumidores beneficiados com a modulação dos efeitos da decisão e os contribuintes com decisões judiciais favoráveis transitada em julgado) deverão se submeter ao pagamento do ICMS com inclusão do TUST, TUSD e encargos setoriais na base de cálculo.

Dessa forma, o pedido autoral deve ser rejeitado.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e, em consequência, EXTINGO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno o autor ao pagamento de custas e de honorários de sucumbência, fixados em R$ 2.000,00, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, em razão do baixo valor atribuído à causa.

Sentença não sujeita à remessa necessária, conforme art. 496, § 4º, III, do CPC.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 dias para o autor; 30 dias para o DF, já considerado o prazo em dobro.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito