TJDFT - 0745683-33.2022.8.07.0016

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

RECONHECIDA.

PRESUNÇÃO LEGAL RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

AFASTADA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMBARGANTE.

RECONHECIDA.

FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR EQUIDADE.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO Nº 1076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA, NA FORMA DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Apelação interposta contra sentença a qual acolheu os embargos à execução, opostos pela apelada, para declarar a nulidade da certidão de dívida ativa (CDA), embasadora da execução fiscal nº 0736497-83.2022.8.07.0016, ajuizada pelo apelante, bem como para determinar ao apelante promova o cancelamento do protesto realizado em desfavor da apelada. 1.1.

Em suas razões, o apelante pede a reforma daquele mais importante ato processual praticado pelo juiz, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais formulados pela apelada ou, subsidiariamente, sejam os honorários advocatícios fixados por equidade, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil (CPC).

Defende, em síntese, não haver que não houve provas do quanto sustentado pela apelada, porque o nome da apelada consta na CDA, devendo, portanto, haver prova robusta em sentido contrário, assim como há a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. 2.

Conforme o Código Tributário Nacional (CTN), Lei nº 5.172/1966, a dívida regularmente inscrita goza da presunção relativa de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, podendo ser elidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite (artigo 204, caput e parágrafo único). 2.1.

A Lei nº 6.830/1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, estabelece regra semelhante em seu artigo 3º, caput e parágrafo único. 2.2.

A dívida é considerada certa quando sua validade é inquestionável, a partir da análise dos elementos probatórios disponíveis nos autos os quais possam levar a essa conclusão.

Ela é líquida quando o montante está claramente definido. 2.3.

Dessa forma, é da apelada o ônus de apresentar prova irrefutável capaz de afastar a presunção legal relativa de certeza e liquidez da dívida estampada na CDA objeto dos autos. 2.4.

Precedente: “[...] I.

A Certidão de Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção relativa de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Para desconstituí-la, cabe ao devedor produzir prova inequívoca (Código Tributário, art. 204, parágrafo único), o que não foi cumprido. [...].” (07011412720228070016, Relator(a): Fernando Antônio Tavernard Lima, 2ª Turma Cível, PJE: 18/1/2024). 3.

Na espécie, a CDA que embasa a execução fiscal nº 0736497-83.2022.8.07.0016 refere-se ao auto de infração e apreensão nº 1500/2019, no qual restou consignado haver a apelada deixado de emitir a documentação fiscal legalmente exigida para a respectiva operação de venda à ordem, em afronta ao regulamento do ICMS do Distrito Federal, aprovado pelo Decreto nº 18.955/1997, o qual dispõe sobre operações de vendas à ordem ou para entrega futura em seu artigo 248. 3.1.

O acervo probatório dos autos revela que, ao contrário da fundamentação legal contida na CDA, não houve operação de venda à ordem pela apelada, situada no Rio de Janeiro/RJ, mas operação de venda de máquinas de gelo para entrega futura à empresa adquirente, situada em Blumenal/SC, conforme notas fiscais acostadas aos autos. 3.2.

A doutrina esclarece que na operação de venda para entrega futura, “o fornecedor pode emitir nota fiscal para simples faturamento, com lançamento do IPI, sendo vedado o destaque do ICMS.

Na ocasião da efetiva saída global ou parcial das mercadorias o vendedor emitirá nota fiscal em nome do adquirente, com destaque do ICMS.” (Contratos e tributação [livro eletrônico] / José Eduardo Soares de Melo. -- 1. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, pág.

RB-14.2). 3.3.

Consoante a Constituição Federal (CF), “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” (artigo 155, § 2º, inciso VII). 3.4.

Logo, a operação de venda para entrega futura realizada pela apelada é fato gerador do ICMS devido apenas às unidades federadas de origem (Rio de Janeiro) e destino (Santa Catarina) da mercadoria. 3.5.

Ademais, ao que tudo indica, entregue a mercadoria, esta foi “transferida” pela empresa adquirente, por meio de transportadora, à uma empresa situada em Blumenau/SC, que por sua vez vendeu a mercadoria para a outra empresa, situada em São Luiz/Maranhão, segundo se infere das notas fiscais a instruírem o processo administrativo. 3.6.

Aliás, as notas fiscais que instruem o processo administrativo não foram emitidas pela apelada, mas por terceiro com a qual a apelada não teve relações comerciais, diferentemente do sustentado pelo apelante na contestação. 4.

Os elementos probatórios disponíveis nos autos demonstram que a apelada não tem relação de natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constituiu o respectivo fato gerador, carecendo, portanto, de legitimidade passiva ad causam, à luz do artigo 121, parágrafo único, inciso I, do CTN. 4.1.

Tem-se, pois, que a apelada se desincumbiu do seu ônus de afastar a presunção legal relativa de certeza e liquidez da dívida estampada na CDA objeto dos autos, haja vista que não detém, no caso concreto, obrigação tributária alguma para com o apelante. 4.2.

Assim, a manutenção da sentença é medida que se impõe. 5.

Em relação à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais por equidade, o STJ, no tema repetitivo nº 1076, firmou as seguintes teses: “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”. 5.1.

No caso concreto, não é possível fixar os honorários sucumbenciais por equidade.

Isso porque, o proveito econômico obtido pela apelada não é inestimável tampouco irrisório, bem como o valor da causa da execução fiscal não é muito baixo. 5.2.

Logo, a sentença deve ser mantida. 6.

A norma do artigo 85, § 11, do CPC, serve de desestímulo porque a interposição de recurso torna o processo mais caro para a parte recorrente sucumbente. 6.1.

Em razão do improvimento do recurso, deve haver a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), sobre o valor atualizado da causa da execução fiscal. 7.

Recurso improvido.