TJDFT - 0705163-11.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa.

Ana Cantarino Número do processo: 0705163-11.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CARLOS ALBERTO FONSECA SOBRINHO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de tutela de urgência interposto por CARLOS ALBERTO FONSECA SOBRINHO em face de decisão proferida pelo juízo 8ª Vara da Fazenda Pública do DF em ação de conhecimento 0700086-64.2024.8.07.0018 ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, pela qual indeferida tutela de urgência nos seguintes termos: “Recebo a emenda de ID 183284484.

Para evitar tumulto processual, exclua-se a peça de ID 183172739.

A ação foi proposta em desfavor do Distrito Federal e do Instituto Americano de Desenvolvimento - IADES, porém esse age como mero executor do contrato delegado pela administração pública, razão pela qual não tem legitimidade para a presente ação.

Assim, exclua-se o segundo réu do polo passivo.

O autor ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para assegurar o prosseguimento no certame na lista classificatória destinada aos candidatos negros e pardos.

Para fundamentar o seu pleito sustenta o autor que foi aprovado no processo seletivo para o cargo de professor substituto temporário e convocado para o procedimento de heteroidentificação, no entanto, a decisão da comissão avaliadora concluiu pelo indeferimento de sua autodeclaração, sem que o ato fosse motivado, razão pela qual deve prevalecer a autodeclaração do candidato.

Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente.

As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena.

São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo.

Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida.

Vejamos.

Conforme cediço é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora e correção de provas, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo.

O procedimento de heteroidentificação é legítimo para aferir se o candidato se enquadra nos critérios legais para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41.

O edital normativo do certame (ID 183173654) prevê no item 14.11 e seguintes que o procedimento de heteroidentificação dos candidatos negros será realizado por meio de comissão composta por 5 (cinco) membros, a qual deliberará pela maioria de seus membros, sob a forma de parecer motivado, e utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, considerando-se as características fenotípicas ao tempo da realização do procedimento.

O autor não foi considerado cotista em seu procedimento de verificação pela banca avaliadora, mas conforme alegado por ele não foi disponibilizado o parecer da comissão nem a resposta ao recurso interposto (ID 184829826), o que dificulta a análise dos pedidos e evidencia que a questão deve ser submetida ao contraditório.

Ressalta-se que a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena se substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo.

Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO.

COTA RACIAL.

LEI Nº 12.990/2014.

CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO.

PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

PREVISÃO EDITALÍCIA.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

OBSERVÂNCIA.

LEGALIDADE.

INDEFERIMENTO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA PELO JUDICIÁRIO.

COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO.

ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO.

FALSIDADE DA DECLARAÇÃO.

NÃO VERIFICADA MÁ-FÉ.

REALOCAÇÃO NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Atendida a dignidade da pessoa humana e estritamente observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com o exercício do contraditório e da ampla defesa, o enquadramento ou não de candidato que se autodeclara pardo motivado pela ausência de elementos fenótipos que assim o identifiquem não pode ser objeto de ingerência do judiciário, por se tratar unicamente de mérito administrativo, escapando ao controle de legalidade. 2.

A penalidade de eliminação do concurso público prevista no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 12.990/14, em caso de constatação de falsidade na autodeclaração de preto/pardo, tem como objetivo coibir atos fraudulentos de candidatos que buscam se beneficiar da política de cotas raciais indevidamente. 3.

Não constatado o objetivo espúrio de fraudar o concurso público ao se autodeclarar negro/pardo, não se justifica a eliminação do certame, devendo o candidato figurar na lista de ampla concorrência, caso a nota obtida lhe permita. 4.

Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1398826, 07061231520218070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 23/2/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, não restou demonstrada a plausibilidade no direito invocado, razão pela qual o pedido não pode ser deferido.

Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA.

Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de determinar a designação de audiência de conciliação.

Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual, ciente do conteúdo do presente processo e desta decisão e, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6º e 9º da Lei 11.419/2006.

A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos contados desta data, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, consoantes teor dos artigos 5º e 9º da referida Lei.” (ID 185729584, na origem).

Nas razões recursais (ID 55756415), o agravante narra: “realizou processo seletivo simplificado para a contratação temporária de professor substituto para a rede pública de ensino do Distrito Federal “destinado a selecionar candidatos a professor substituto temporário para integrar o Banco de Reservas da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal", mediante as condições estabelecidas no edital nº 53 de 21 de setembro de 2023 (id. 183173654 - autos originários). ( ) O Edital previa as seguintes fases: a) prova objetiva, de caráter eliminatório e classificatório; b) avaliação biopsicossocial, para o candidato que se declarar com deficiência; e c) procedimento de heteroidentificação, para o candidato que se autodeclara negro.

Conforme autorizado pelo edital, o agravante concorreu e foi aprovado na prova objetiva para o cargo de Professor substituto atividade (CRE Taguatinga), com a inscrição nº 0323116123, concorrendo às vagas destinadas a candidatos que autosedeclaram negros (preto ou pardo) - (id. 183173653).

Em seguida, no dia 08.12.2023, foi convocado para o exame de heteroidentificação.

O resultado do exame foi disponibilizado no dia 19.12.2023, sendo que o resultado preliminar do exame indeferiu a inscrição do agravante (id.183173652).

Irresignado, tempestivamente, o agravante protocolou o recurso administrativo (id. 183173651).

Após avaliação da Requerida, o resultado pós recurso do procedimento de heteroidentificação foi publicado sem que o agravante constasse da lista de candidatos considerados negros (pretos ou pardos).

O resultado do procedimento de heteroidentificação (id. 183172741) o manteve excluído das vagas reservadas à negros (pretos e pardos).” Afirma que “a autodeclaração de pardo realizada pelo recorrente no ato de inscrição é corroborada pelo exame médico dermatológico que atestou a cor de pele no GRAU IV da Escala de Fitzpatrick (id. 183173649), método de mundialmente conhecido para a avaliação da cor de pele com variação de GRAU I ao GRAU VI.

Ainda, tal situação que é facilmente demonstrada pelas fotos do agravante (id. 183172740 dos autos originários), bem como de seus familiares (id. 183173646 dos autos originários), que atestam o fenótipo declarado no ato de inscrição como pardo, inclusive o exame da foto familiar em que, incluídos o pai do Agravante, apontam diretamente para a classificação de pessoa parda segundo o IBGE (id. 183173647 dos autos originários).” Aduz que “a autodeclaração de pessoa parda do Agravante, conforme definição do IBGE, é corroborada por exame dermatológico que atestou a cor de pele do recorrente como GRAU IV da Escala de Fitzpatrick, pela seu certificado de reservista, pela Sociedade Brasileira de Dermatologia e pelo exame de fotos pessoais e de sua família, incluído pai e mãe, enquanto a desclassificação da lista de reserva de vagas para candidatos negros (pretos ou pardos) se deu sem nenhuma motivação individualizada ou técnica, o que demonstra a subjetividade da avaliação e, por isto, deve ser anulado”.

Alega que “o procedimento de heteroidentificação desclassificou o recorrente sem a devida motivação, situação que, em um estado democrático de direito, é inaceitável, pois, o ato se limitou a informar ‘INDEFERIDO’ (id.183172741 dos autos originais).

Observa-se, portanto, que a generalidade do ato administrativo de desclassificação contrariou o devido processo legal -- em sua acepção material -- e a garantia fundamental de um processo decisório justo, ambos direitos de índole constitucional”.

Destaca que “não houve a garantia do contraditório e a ampla defesa em razão da falta de motivação do ato de desclassificação da lista de vagas reservadas e, mais ainda, em razão da resposta genérica dada ao recurso administrativo de todos os candidatos que recorreram do ato de desclassificatório”.

Sustenta que “no dia 20.12.2023 realizou exame dermatológico de Fitzpatrick1 (id. 183173649), o qual demonstrou que, com base nas características do exame, o Agravante pode ser considerado pardo, pois o grau do fototipo dela é ‘IV’. ( ) com base no exame técnico realizado é possível perceber que seu fototipo, autodeclarado no ato da inscrição do certame público, se adequa ao fototipo ‘pardo’.

Portanto, a subjetividade da banca examinadora ao analisar o fototipo do agravante, bem como a ausência de motivação no resultado do exame de auto identificação demonstram a ilegalidade do ato administrativo.” Quanto aos requisitos da antecipação da tutela, afirma que “a probabilidade do direito (fumus boni iuris) é demonstrada pela jurisprudência, inclusive do STJ, aplicável no caso concreto, visto que a análise pelo Poder Judiciário da adequação de questão objetiva em concurso público não se relaciona com o controle do mérito do ato administrativo mas com o controle da legalidade”; e “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) é imanente aos processos deste gênero, pois o processo seletivo está em curso e o agravante está sendo privado de prosseguir etapas seguintes devido ao resultado que não considerou a sua condição”.

Requer ao final: “b. a antecipação dos efeitos da decisão para que se determine ao Distrito Federal que garanta o prosseguimento do recorrenteno certame referido, com a devida comunicação à Banca, nas vagas destinadas às vagas reservadas aos negros (pretos ou pardos), bem como com todas as consequências ordinárias -- convocação, nomeação e posse; c. o conhecimento e o provimento do presente Agravo de Instrumento, para, confirmando a tutela recursal deferida, reformar a r. decisão agravada, de maneira que a tutela antecipada seja confirmada até a sentença do juízo a quo”.

ID 55756415.

Preparo recolhido (ID 56004086). É o relatório.

Decido.

Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC: agravo de instrumento interposto em face de decisão pela qual indeferida liminar requerida pela autora/agravante (ID 162750166 na origem); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Como relatado, o agravante insurge-se contra a decisão interlocutória pela qual indeferido o pedido de tutela de urgência para determinar a manutenção do seu nome na disputa das vagas reservadas a cota racial.

Em apertada síntese, diz que se inscreveu para o concurso público para banco de reserva para o cargo de Professor temporário dos quadros de pessoal da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal (SEEDF), concorrendo nas vagas de cotas para pessoas negras ou pardas, e foi aprovado em todas as etapas.

Afirmou ilegalidade cometida pela banca examinadora ao indeferir sua permanência na lista para as vagas destinadas aos candidatos pardos e negros sem apresentar qualquer justificativa; e sustenta que “a autodeclaração de pardo realizada no ato de inscrição é corroborada pelo exame médico dermatológico que atestou a cor de pele no GRAU IV da Escala de Fitzpatrick (id. 183173649), método de mundialmente conhecido para a avaliação da cor de pele com variação de GRAU I ao GRAU VI.

Ainda, tal situação que é facilmente demonstrada pelas fotos do agravante (id. 183172740 dos autos originários), bem como de seus familiares (id. 183173646 dos autos originários), que atestam o fenótipo declarado no ato de inscrição como pardo, inclusive o exame da foto familiar em que, incluídos o pai do Agravante, apontam diretamente para a classificação de pessoa parda segundo o IBGE (id. 183173647 dos autos originários.

E requer concessão de tutela de urgência: “antecipação dos efeitos da decisão para que se determine ao Distrito Federal que garanta o prosseguimento do recorrente no certame referido, com a devida comunicação à Banca, nas vagas destinadas às vagas reservadas aos negros (pretos ou pardos), bem como com todas as consequências ordinárias -- convocação, nomeação e posse”.

O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos concomitantemente os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º do CPC).

E, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tem-se por não satisfeitos os requisitos para a concessão da tutela de urgência pretendida, probabilidade do direito que não se evidencia.

A autodeclaração do candidato, no ato de inscrição do certame para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros não é absoluta, sendo passível de verificação por procedimento administrativo, que lhe assegure o contraditório e a ampla defesa, o que já foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014.

Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1.

Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia.

Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2.

Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência.

A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público.

Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão.

Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3.

Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão.

A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito.

Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014. 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3.

Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014.

Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF – ADC: 41 DF 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17/08/2017).

Como se observa, o STF reconheceu a legitimidade da exigência de critérios outros, além da autodeclaração, para o fim de bem garantir a correta aplicabilidade da norma de política afirmativa.

Portanto, não basta ao candidato cotista inscrito em concurso público a autodeclaração de cor preta ou parda, quando o Edital, que é a Lei do Certame, contém outras exigências necessárias à comprovação do alegado, como por exemplo, receber parecer conclusivo favorável da Comissão Especial formada para a avaliação fenotípica do candidato, na qual não é avaliada a origem genética do candidato, mas os elementos fenotípicos (de aparência) de indivíduos e grupos sociais.

No caso em exame, constou do Edital de Abertura do Certame que os candidatos que optassem por concorrer às vagas reservadas ao sistema de cotas e prestassem a autodeclaração de preto ou pardo seriam submetidos a avaliação posterior para confirmar a autodeclaração: 14.

DA PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO COMO CANDIDATOS NEGROS. 14.1 Aos candidatos que concorrem como candidatos negros, é assegurado a convocação para o suprimento de carências existentes no percentual de 20% (vinte por cento) no prazo de validade deste Processo Seletivo Simplificado, nos termos da Lei do artigo 1º da Lei Distrital nº 6.321, de 2019. 14.2 Para concorrer como candidato negro, o candidato deverá, no ato da inscrição, autodeclarar-se como preto ou pardo conforme quesito cor ou raça, utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). 14.2.1 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este Processo Seletivo Simplificado. 14.3 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. 14.4 As informações prestadas no momento de inscrição são de inteira responsabilidade do candidato. 14.5 O candidato concorrente como negro participará do Processo Seletivo Simplificado em igualdade de condições com os demais candidatos no que se refere ao conteúdo das provas, à avaliação e aos critérios de aprovação, ao horário e ao local de aplicação das provas e às notas mínimas exigidas. 14.6 O candidato que se autodeclarar negro concorrerá concomitantemente ao Banco de Reservas de ampla concorrência e ao Banco de Reservas destinados aos candidatos PcDs, de acordo com a sua classificação no Processo Seletivo Simplificado. 14.7 Na hipótese de não haver número suficiente de candidatos aprovados na condição de negros, as carências que surgirem serão revertidas para a ampla concorrência. 14.8 A convocação e contratação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, considerando a relação carências a serem supridas e a classificação dos candidatos no Banco de Reservas. 14.9 A relação preliminar das solicitações de inscrição para concorrer como candidato negro será divulgada na data provável de 10 de novembro de 2023. 14.9.1 Após a divulgação da relação, será concedido o prazo de 2 (dois) dias úteis para a interposição de recursos. 14.10 A relação final das solicitações de inscrição para concorrer como candidato negro será divulgada na data provável de 20 de novembro de 2023. 14.11 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS 14.11.1 O candidato aprovado na prova objetiva do presente Processo Seletivo Simplificado, para cada local de atuação, Componente Curricular e turno, destinados ao Banco de Reservas das Coordenações Regionais de Ensino, que se autodeclarar como candidato negro, será convocado para o procedimento de heteroidentificação. 14.11.2 O candidato, que se autodeclarar, será convocado para participar do procedimento de heteroidentificação mediante comunicado a ser oportunamente publicado na página de acompanhamento do Processo Seletivo Simplificado, no endereço eletrônico http://www.iades.com.br. 14.11.2.1 Quando da convocação, será facultado ao candidato desistir de concorrer como candidato negro, permanecendo apenas na listagem de ampla concorrência. 14.11.3 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada, em que o candidato deve apresentar-se pessoalmente. 14.11.4 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo IADES para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 14.11.4.1 O candidato que se recusar a realizar a filmagem do procedimento de heteroidentificação, perderá o direito de concorrer como pessoas negras, passando sua inscrição a ser processada como de candidato de ampla concorrência. 14.11.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 14.11.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 14.11.5.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 14.11.5, nenhum registro ou documento pretérito eventualmente apresentado, inclusive imagens e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados pelo candidato em certames anteriores. 14.11.6 A comissão de heteroidentificação será composta por 5 (cinco) membros e seus suplentes, devendo atender ao critério da diversidade, garantindo que sejam distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade, que deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado, e as deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este Processo Seletivo Simplificado. 14.11.6.1 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos, e o teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do artigo 33 da Lei Distrital nº 4.990, de 2012. 14.11.7 Perderá o direito de concorrer como pessoa negra o candidato que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação e/ou que se recusar a ser filmado. 14.11.7.1 O candidato que, após a avaliação, não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação, prosseguirá no certame concorrendo ao Banco de Reservas destinado à ampla concorrência. 14.11.7.2.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do Processo Seletivo Simplificado e, se houver sido contratado, ficará sujeito à anulação da sua contração. 14.11.8 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de nenhuma natureza. 14.11.9 O resultado preliminar no procedimento de heteroidentificação será publicado na internet, no endereço eletrônico http://www.iades.com.br, na data provável 20 de dezembro de 2023, e terá a previsão de comissão recursal, que será composta de integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação. 14.11.9.1 O candidato que desejar interpor recurso contra a relação preliminar do procedimento de heteroidentificação disporá de 2 (dois) dias úteis para fazê-lo, contados do primeiro dia subsequente da data de publicação do resultado preliminar, no endereço eletrônico http://www.iades.com.br, conforme procedimentos disciplinados na publicação da relação preliminar. 14.11.9.2 Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato.

E, de acordo com as alegações do agravante, a comissão designada para aferir a conformidade da autodeclaração prestada pela candidata, baseado no critério fenótipico, concluiu que o candidato não atende às exigências estabelecidas para participação no certame na condição de cotista, tendo indeferido sua permanência na lista dos candidatos cotistas.

No ponto, cabe mencionar que não consta dos autos a justificativa da Banca para exclusão do candidato das vagas reservadas aos candidatos negros, documento que, segundo alega o agravante, não foi disponibilizado pela Banca, o que impossibilita uma avaliação da legalidade ou não da exclusão.

De todo modo, até o presente momento, as provas colacionadas aos autos (fotografias do agravante – ID 183172740; de seus familiares – ID 183173646; cadastro de reservista, no qual consta a informação de “cútis parda”; declaração da médica dermatologista no sentido de que o agravante “pode ser classificado como IV na escala de Fitzpatrick” - ID 183173649) não levam, de imediato, ao reconhecimento de ilegalidade da conclusão a que chegou a comissão técnica, que definiu que o candidato não ostenta fenótipo negro.

Veja-se que a fonte de informações considerada pela comissão consiste na filmagem e nos registros fotográficos feitos do candidato por ocasião da heteroidentificação complementar, para a qual compareceu pessoalmente.

Por certo, a avaliação baseada em entrevista filmada pela própria banca examinadora oferece melhores recursos para os avaliadores, do que a análise de fotografias (desassociada de verificação presencial), que, a depender de como são produzidas (possibilidade de efeitos, iluminação), podem induzir uma conclusão errada de se tratar de pessoa com as características necessárias para assegurar-lhe o direito de concorrer nas vagas destinadas ao sistema de cotas raciais.

Além disto, conforme previsto no edital (item 14.11.5.1 do Edital), a heteroidentificação se dá a partir de dados fenotípicos do candidato, e não de registros documentais.

Ademais, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada, e, em regra, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade: “ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA.

PROVIMENTO NEGADO. 1.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019. 2.

O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. 3.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDcl no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5.

Agravo interno a que se nega provimento (AgInt nos EDcl no RMS n. 69.978/BA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.) Assim é que, em sede de juízo de cognição sumária, em princípio, não há como ser reconhecida qualquer ilegalidade no ato administrativo que considerou o autor inabilitado para concorrer às vagas destinadas ao sistema de cotas raciais, sem o contraditório e a dilação probatória necessários, o que impossibilita o deferimento da antecipação de tutela requerida.

Forte em tais argumentos, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Comunique-se, dispensadas as informações.

Intime-se a agravante.

Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC).

Brasília, 23 de fevereiro de 2024.

Desembargadora ANA MARIA CANTARINO Relatora