TJDFT - 0705893-22.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa.

Maria Ivatônia Número do processo: 0705893-22.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ANACLIS SANTANA SANTOS DE MORAES AGRAVADO: BAYER S.A., COMERCIAL COMMED PRODUTOS HOSPITALARES LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por ANACLIS SANTANA SANTOS DE MORAES contra a decisão por mim proferida em apelação (autos n. 0722973-35.2020.8.07.0001) pela qual revogada a gratuidade de justiça: “O relatório é, em parte, o da r. sentença: “Trata-se de ação proposta por ANACLIS SANTANA SANTOS DE MORAES em desfavor de BAYER S.A. e COMERCIAL COMMED PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, devidamente qualificados nos autos.

O feito foi ajuizado sob o fundamento de que a autora implantou o dispositivo contraceptivo ESSURE em 2014, para fins de controle permanente de natalidade.

No entanto, desde 2017, Vem apresentando sintomas como fortes cólicas, mastalgia, distensão e edema, aumento do fluxo menstrual, cefaleia intensa, dores e inchaço nas pernas, formigamento, dores na lombar, dores na região pélvica, sensação de perfuração do útero, fadiga, ausência de libido, dores e sangramentos durante e após as relações sexuais, inflamações uterinas, dores nas articulações, mudanças de humor constantes, queda de cabelo, suspeita de adenomiose, líquido no abdômen, dores generalizadas, febre, odor decorrente do líquido vaginal, quadros de infecção urinária e depressão.

Enfatiza que, atualmente, os problemas já mencionados "foram intensificados ao extremo".

Esclarece que, após ter sido submetida ao implante do dispositivo Essure, sua vida nunca mais foi a mesma e que os sintomas negativos resultantes dos defeitos do vício do produto são permanentes, "causando-lhe intenso sofrimento físico e psicológico, porquanto convive com o risco real e iminente de ver um órgão vital perfurado, além de diversos problemas à sua saúde, inclusive o risco de morte".

Tece considerações sobre a incidência do Código de Defesa do Consumidor e sobre a responsabilidade dos réus pelo vício do produto.

Discorre sobre os elementos caracterizadores do dever de indenizar o dano moral e sobre cabimento de condenação dos réus ao pagamento de pensionamento mensal.

Requer a procedência do pedido, para condenar os réus ao pagamento de indenização a título de danos morais, cujo valor estima em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), além de pensão mensal no valor de 6 (seis) salários mínimos.

Regularmente citada, a parte ré Bayer S/A apresentou contestação no ID 86620891, alegando, em preliminar, inépcia da petição inicial, ao fundamento de que não foi juntado prontuário médico, sendo tal documento imprescindível para o desenvolvimento da ação.

Alega, ainda, ilegitimidade passiva, sustentando que não foi a responsável pelo registro, importação e comercialização do dispositivo Essure.

No mérito, alega, em síntese, que o dispositivo Essure é um produto médico que provê um método de contracepção definitiva e que, desde a concessão do registro sanitário em 2009 pela ANVISA, o Essure era dotado de extenso manual de instrução de uso em português, que relatavam os riscos inerentes à implantação, dentre os quais a possibilidade de ocorrerem sangramentos intensos, dores no geral, incluindo dor pélvica ou abdominal, perturbações emocionais e a necessidade de remoção cirúrgica das trompas de Falópio e do útero na hipótese do dispositivo precisar ser removido.

Menciona que o produto não é vendido diretamente para o público consumidor, sendo que o manual de instruções é fornecido ao médico, no momento da aquisição do produto, a quem cabe a orientação acerca dos riscos e benefícios do procedimento e do dispositivo.

Assevera que a segurança do dispositivo já foi demonstrada por pesquisas científicas e por numerosas autoridades sanitárias.

Tece considerações sobre a inexistência de correlação entre os sintomas alegados e a utilização do dispositivo Essure.

Ressalta que não há qualquer defeito no produto implantado na autora, sendo indevida qualquer responsabilização da requerida.

Eventuais eventos decorrem de reações adversas que podem ou não ocorrer dependendo do organismo da usuária, e que foram devidamente previstas no manual de instruções e testes clínicos realizados.

Assevera que o dever de informação foi observado, uma vez que os riscos constam do manual de instruções e devem ter sido informados à paciente por seu médico, uma vez que caberia a este, responsável pela aquisição do dispositivo, repassar à interessada os benefícios e riscos que o produto possui.

Requer que, caso não se entenda pela exclusão da responsabilidade, que haja o ponderado arbitramento do valor da indenização em eventual condenação.

Postula, ao final, o acolhimento das preliminares e a improcedência dos pedidos.

A parte ré Comercial Commed Produtos Hospitalares LTDA, por seu turno, apresentou contestação no ID 94563686, alegando que não há qualquer prova acerca dos efeitos negativos que a autora teria suportado.

Acrescenta que a parte autora juntou aos autos "termo de ciência e consentimento pós informado para a realização de procedimento de colocação do dispositivo intra-tubária Essure", no qual consta as informações relativas ao método Essure, inclusive seus riscos, bem como quanto ao procedimento de implante e retirada.

Assim, entende que foram cumpridas as exigências legais quanto ao dever de informação.

Enfatiza que não estão presentes os elementos caracterizadores do dever de indenizar, mormente porque não foi comprovado o nexo causal entre os supostos problemas de saúde da autora e o dispositivo inserido na requerente.

Requer a improcedência dos pedidos.

Houve réplica.

Foi facultada a produção de prova pericial .

Pela decisão de ID 117900620, foram rejeitadas as preliminares arguidas pelo primeira ré.

Ultimada a prova técnica (ID 138890849), as partes se manifestaram sobre o laudo, no que a parte autora requereu quesitos suplementares (ID 142801203).

Em resposta aos quesitos suplementares formulados pelas partes, a perita apresentou o laudo complementar de ID 144462252.

As partes se manifestaram quanto ao laudo complementar.

Vieram os autos conclusos para sentença.” (ID 50002082).

O pedido deduzido na inicial pedido deduzido na inicial foi julgado improcedente: “Dessa forma, com esteio no conjunto de provas carreado aos autos, e à luz do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.

Extingo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 490 do Código de Processo Civil.

Nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora sucumbente a pagar as custas e os honorários da parte ex adversa, que fixo no valor de 10% (dez por cento) do valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade de cobrança, em razão da gratuidade de justiça deferida à autora.” (ID 50002082).

A autora apelou (ID 51522978).

Em suas razões, argumentou que a pretensão deduzida na inicial foi julgada improcedente com base na prova pericial produzida durante a instrução processual.

Contudo, foram desconsideradas as demais provas produzidas e que demonstram os danos suportados com o dispositivo Essure: ( ) Em seguida, sustentou estar demonstrado o defeito no produto, o que ensejaria responsabilidade civil das rés: ( ) Ao final, requereu: “Em face do exposto, a Apelante requer o conhecimento e provimento do presente Recurso de Apelação no intuito de reformar, in totum, a r. sentença, a fim de que seja dado provimento integral ao pleito inicial, qual seja: a) A procedência do pedido para condenar as Requeridas a pagarem à Requerente o valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), como reparação pelos danos morais causados, com as devidas correções legais; b) A condenação das Requeridas ao pagamento de pensão no valor de seis salários mínimos, conforme artigo 950, parágrafo único do Código Civil e jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça; c) A condenação das Requeridas em custas e honorários advocatícios, nos termos do §2º do artigo 85 do Código de Processo Civil.” (ID 50002089).

Sem preparo, em razão de a autora ser beneficiária da gratuidade de justiça.

A ré Bayer S.A. apresentou contrarrazões de ID 50002093.

Preliminarmente, alegou violação do princípio da dialeticidade, e pediu o não conhecimento do recurso.

Com relação à questão de fundo, reafirmou a alegação de ilegitimidade passiva.

Ademais, requereu a revogação da gratuidade de justiça deferida à autora, uma vez que servidora pública e recebe salários elevados.

Por fim, pugnou pelo desprovimento do recurso.

A ré COMERCIAL COMMED PRODUTOS HOSPITALARES S.A. apresentou contrarrazões de ID 50002105; requereu o desprovimento do recurso interposto pela autora.

A autora se manifestou quanto ao pedido de revogação da gratuidade de justiça (petição de ID 53261086): ( ) É o relatório.

Passo a decidir.

No ID 50002094, a apelada Bayer S.A. juntou extrato obtido no Portal da Transparência do Distrito Federal, no qual está indicado que a autora/apelante ocupa cargo de Agente Comunitário de Saúde, e nos cinco primeiros meses de 2023 recebeu vencimentos líquidos de R$ 13.187,39 (treze mil reais, cento e oitenta e sete reais e trinta e nove centavos); R$ 7.376,59 (sete mil, trezentos e setenta e seis reais e cinquenta e nove centavos); R$ 7.376,59 (sete mil, trezentos e setenta e seis reais e cinquenta e nove centavos); R$ 7.376,59 (sete mil trezentos e setenta e seis reais e cinquenta e nove centavos); e R$ 7.407,79 (sete mil quatrocentos e sete reais e setenta e nove centavos), respectivamente.

A rende líquida mensal da autora/apelante ultrapassa o parâmetro objetivo definido pela Defensoria Pública do Distrito Federal para a assistência jurídica, o que já evidencia não se poder definir hipossuficiência financeira.

Além disso, as despesas mensais apontadas pela autora, sobretudo com os filhos, são ordinárias, e devem ser divididas com o cônjuge/companheiro, haja vista que se qualificou como casada na inicial, razão por que não há se falar, a rigor, em comprometimento integral de sua renda mensal.

Ademais, o extrato bancário de ID 53261916 não evidencia o titular da conta-corrente, tampouco período de tempo razoável para se verificar a excepcional situação de hipossuficiência financeira da pessoa.

Registre-se que a melhor maneira de se demonstrar a hipossuficiência financeira é a partir do cotejo da renda mensal da pessoa com o extrato de sua(s) conta(s) corrente(s) e sua declaração de imposto de renda, de forma se verificar as receitas e as despesas para, em análise que compreenda período razoável de tempo, constatar eventual comprometimento quase que total da renda com a sua subsistência e/ou da família Por fim, na hipótese de eventual sucumbência da autora, a integralidade de seu patrimônio responderia, e não somente sua renda mensal como servidora pública distrital, sobre o que paira a regra da impenhorabilidade.

Desse modo, por um lado, a apelada Bayer S.A. demonstrou que a autora afere renda razoável, superior ao teto estipulado pela Defensoria Pública do Distrito Federal; por outro, a autora não comprovou satisfatoriamente a alegação de comprometimento quase total sua renda com sua subsistência e/ou de sua família.

Forte nesses argumentos, revogo a gratuidade de justiça deferida anteriormente à autora, e, nos termos do § 2º do artigo 101 do Código de Processo Civil, determino que seja recolhido o preparo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso.

Intime-se” (ID54643757, origem).

Nas suas razões, a agravante alega que “o legislador constituinte não instituiu qualquer outro requisito que não fosse a comprovação da sua condição de hipossuficiência, não devendo ser levado em consideração apenas a remuneração/ provendo/ salário/ condição financeira que recebe, mas também o quanto gasta e sua situação financeira perante 3ºs (pessoas naturais e jurídicas), o que restou devidamente comprovado nos autos com várias documentações, inclusive de diversos empréstimos bancários e pessoais” (ID55871438 – p.5).

Sustenta que “a legislação infraconstitucional também não determina preenchimento de qualquer outro requisito que não seja apenas a comprovação da insuficiência de recursos, nos termos do artigo 98 do CPC5 e é o objeto do presente recurso, haja vista ter juntado nos autos grande compêndio probatório onde atesta sua situação de hipossuficiência legal” (ID55871438 – p.5).

Consigna que “a remuneração mensal da agravante é de aproximadamente R$ 7.376,59 (sete mil, trezentos e setenta e seis reais e cinquenta e nove centavos), ou seja, ela aufere apenas R$316,59 (trezentos e dezesseis reais e cinquenta e nove centavos) a mais do que o parâmetro utilizado Defensoria na Res. nº 140/15, ou seja, quantia notavelmente insignificante para o indeferimento da gratuidade de justiça” (ID55871438 – p.6).

Assevera que “A manutenção da decisão agravada acarretará à Agravante um evidente prejuízo, qual seja, o indeferimento do seu Recurso de Apelação e possivelmente, posteriormente, condenação ao final dos autos em honorários advocatícios que consomem, hoje em dia, quase 8 salários mensais da Agravante” (ID55871438 – p.11).

Aduz que “O perigo de dano pode ser percebido no fato de que, a demanda principal trata de reparação civil em razão de colocação de dispositivo contraceptivo defeituoso (ESSURE) no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), e, portanto, se a gratuidade for realmente revogada e confirmada por essa c.

Turma, a parte sofrerá danos irreparáveis, eis que, ao não conseguir seu restabelecimento pode vir a ser condenada a arcar com honorários sucumbenciais que hoje somam R$57.524,00 (cinquenta e sete mil, quinhentos e vinte e quatro reais), ou seja, quantia essa que equivale a quase 8 remunerações da Agravante, podem ser, inclusive, majorada amargando assim sérios e irreparáveis prejuízos financeiros” (ID55871438 – p.12).

Ao final, requer: “Diante do exposto, a Agravante espera e requer que o presente agravo de instrumento seja conhecido com o regular efeito devolutivo, bem como o efeito SUSPENSIVO da decisão de 2º grau que determinou a apelante, ora agravante a recolher o preparo do recurso e seja ele provido por todos os fundamentos aqui expostos. a) ainda, seja dado provimento ao Agravo de Instrumento para REFORMAR a decisão agravada a fim de seja concedido os benefícios da justiça gratuita a Agravante, nos termos do artigo 5º, incisos XXXV e LXXIV da CF, bem como artigos 3º, 98 e 99 e parágrafos do CPC; b) a intimação do AGRAVADO para a apresentação de contraminuta, consoante prescreve o artigo 1.019, inciso II do Código de Processo Civil; c) Requer, ainda, a condenação do AGRAVADO ao pagamento de custas processuais e honorários, nos termos do artigo 82, §2º do Código de Processo Civil” (ID 55871438 – p.15/16). É o relatório.

Decido.

Recurso que não deve ser conhecido ante a sua manifesta inadmissibilidade por inadequação da via eleita — art. 932, III, CPC.

Contra decisão proferida por relator não cabe agravo de instrumento, mas agravo interno: “Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal” - art. 1.021 do CPC: Ou seja, nenhuma duvida razoável quanto ao recurso cabível, nenhuma controvérsia doutrinária ou jurisprudencial, evidente o erro grosseiro, o que inviabiliza qualquer discussão relativa a aplicabilidade do princípio da fungibilidade.

Por oportuno: “( ) 1.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o princípio da fungibilidade não pode ser aplicado quando houver expressa previsão legal de determinado meio processual, o que afasta a dúvida objetiva e impõe o reconhecimento de erro grosseiro pela utilização de outro meio” (AgInt no AREsp n. 2.426.736/BA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023.) “( ) A interposição equivocada de recurso quando há expressa disposição legal e inexiste dúvida objetiva constitui manifesto erro grosseiro.

Portanto, é inaplicável ao caso o princípio da fungibilidade, que pressupõe dúvida objetiva a respeito do recurso a ser interposto, inexistência de erro grosseiro e observância do prazo do recurso correto, o que não ocorre na espécie. ( ) 2.

A jurisprudência do STJ firmou entendimento pela não aplicação do princípio da fungibilidade recursal no caso de interposição de Agravo de Instrumento com base no art. 1.015 do CPC contra decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial, por tratar-se de erro grosseiro” (AgInt no AREsp n. 2.272.486/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.) “( ) 2.

Nos termos do art. 1.042, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015, o recurso cabível para impugnar a decisão que inadmitiu o recurso especial é o agravo em recurso especial, dirigido ao Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem, e não o agravo previsto no art. 1.015 do CPC/2015. 3.

A interposição equivocada de recurso diverso daquele expressamente previsto em lei, quando ausente dúvida objetiva, constitui manifesto erro grosseiro, que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade.

Precedentes” (AgInt no AREsp n. 1.683.667/MS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/9/2020, DJe de 28/9/2020.) Este Tribunal já se manifestou no mesmo sentido em caso similiar: “1. É inadmissível a interposição agravo de instrumento contra decisão monocrática proferida em outro agravo de instrumento, pois, para este caso a previsão é de agravo interno, nos termos do artigo 1021 do Código de Processo Civil. 2.

A interposição de agravo de instrumento contra decisão monocrática proferida em outro agravo de instrumento revela-se erro grosseiro, impassível de convalidação pela aplicação dos princípios da instrumentalidade de formas, da fungibilidade recursal, da celeridade ou em flexibilização da norma” (Acórdão 1435755, 07093252020228070000, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 30/6/2022, publicado no DJE: 14/7/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, definido o erro grosseiro na interposição de agravo de instrumento contra decisão monocrática proferida nesta sede, inviável conhecer da insurgência como agravo interno, não conheço do agravo de instrumento diante da manifesta inadmissibilidade — art. 932, III do CPC c/c art. 87, III do RITJDFT.

Comunique-se.

Intimem-se.

Brasília, 22 de fevereiro de 2024.

Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora