TJDFT - 0715092-48.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0715092-48.2023.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: DAN HEBERT ENGENHARIA S/A IMPETRADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança c/c pedido liminar impetrado por DAN HEBERT ENGENHARIA S/A em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos.

Narra a impetrante que é empresa fornecedora de serviços relacionados à construção de obras de engenharia civil, e que administra obras, por empreitada ou por administração de quaisquer tipos de edificações, conforme detalhado em seu contrato social anexado aos autos.

Aduz que, por força do Decreto Distrital n.º 25.508, de 19 de janeiro de 2005, está sujeita ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre o preço dos serviços que executa.

Contudo, salienta que está sendo coagida pela autoridade coatora ao recolhimento do ISS mediante uma base de cálculo inconstitucional, que determina a inclusão dos valores relativos à própria contribuição e aos tributos federais, o PIS, a COFINS, o IRPJ e a CSLL, conforme demonstram os comprovantes de recolhimento anexados.

Defende que, conforme Lei Complementar Federal n.º 116/2003, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço.

Logo, entende que por preço do serviço não se deve considerar o valor do próprio imposto e dos tributos federais, eis que tal exigência não é compatível com o conceito de preço do serviço.

Além disso, reverbera que para que os tributos incidentes sobre a fatura de serviços pudessem ser considerados como base de cálculo do ISS, essa disposição deveria estar expressa na Lei Complementar n.º 116/2003, que dispõe sobre as normas gerais para fins de incidência do tributo municipal, o que não é o caso.

Nesse contexto, assevera que está sendo cobrado ISS tendo como base de cálculo montante totalmente dissociado do conceito de preço dos serviços, e sem qualquer previsão em lei complementar para que seja exigido dessa forma.

Em sede liminar, requer seja suspensa a exigibilidade da inclusão do ISS, PIS, COFINS, IRPJ e CSLL na base de cálculo do ISS, em consonância com o entendimento exarado no RE n.º 574.706/PR, julgado em sede de repercussão geral.

No mérito, pugna pela confirmação da liminar a fim de que seja definitivamente declarada a inexigibilidade da inclusão do ISS, PIS, COFINS, IRPJ e CSLL na base de cálculo do ISS.

Ainda, requer seja declarado o direito da impetrante à recuperação, por meio da compensação e/ou restituição dos valores pagos a maior, a título das aludidas contribuições, no quinquênio prescricional e durante o lapso temporal em que perdurar a presente demanda, na remota hipótese de indeferimento da medida liminar, devidamente corrigidos monetariamente pela taxa SELIC.

Com a inicial vieram documentos.

A liminar foi INDEFERIDA (ID 182583735).

O Distrito Federal requereu o seu ingresso no feito e pugnou pela denegação da segurança (ID 183075181).

A autoridade coatora prestou informações (ID 184620177).

O MPDFT informou não ter interesse que justifique a sua intervenção no feito (ID 185065408).

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (artigo 5º, LXIX, da CF/88 e artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

Defiro o ingresso do Distrito Federal no feito.

Registre-se que já foi realizado o cadastramento no processo.

Não há outras questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação.

Passo à análise do mérito do presente mandado de segurança.

Em sede inicial, a impetrante afirma que a parte impetrada cobra o ISS tendo como base de cálculo montante totalmente dissociado do conceito de preço dos serviços, e sem qualquer previsão em lei complementar para que seja exigido dessa forma.

Defende, assim, que devem ser excluídos da base de incidência do ISS as contribuições ao ISS e os tributos federais (IPIS, COFINS, IRPL e CSLL).

A controvérsia dos autos, portanto, cinge-se à possibilidade de redução da base de cálculo do ISS pago pela impetrante, retirando-se o próprio imposto e os tributos federais.

Pois bem.

O ISS é tributo de competência dos Municípios e está previsto no artigo 156 da Constituição Federal: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

O Distrito Federal possui competência tributária cumulativa em relação aos impostos municipais (art. 147 da CF).

Em sede infraconstitucional, foi editada a Lei Complementar n.º 116/2003, a qual dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, entre outras providências.

Referida lei traz o fato gerador do tributo em questão em seu artigo 1º e a base de cálculo do imposto no artigo 7º, confira-se: Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 1o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. § 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. § 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. (...) Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; Já no âmbito do Distrito Federal, foi editado o Decreto n.º 25.508/2005, que regulamenta o imposto em questão (ISS).

No artigo 1º do supracitado Decreto foi estabelecido o fato gerador do ISS.

Já a base de cálculo está prevista no art. 27: Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista do Anexo I, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista do Anexo I, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. § 3º O imposto incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. § 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. § 5º São irrelevantes para a caracterização do fato gerador: I - a natureza jurídica da atividade do contribuinte; II - a validade e os efeitos jurídicos dos atos praticados pelo contribuinte ou por terceiros interessados; III - o cumprimento de exigências legais ou regulamentares relacionadas com a atividade. § 6º Considera-se ocorrido o fato gerador, para efeitos do § 1o, no momento do recebimento do serviço pelo destinatário, tomador ou intermediário, por qualquer meio, assim considerado, alternativamente, o que ocorrer primeiro: I - o recebimento da fatura ou documento equivalente; II - o reconhecimento contábil da despesa ou custo; III - o pagamento. (...) Art. 27.

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Compreende-se por preço do serviço, para fins deste artigo, tudo o que for cobrado em virtude de sua prestação, incluídos: I - os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza, inclusive valores porventura cobrados em separado; II - descontos, diferenças ou abatimentos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; III - ônus relativos à concessão de crédito, ainda que cobrados em separado. § 2º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista do Anexo I forem prestados no território do Distrito Federal e no de um ou mais municípios, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada município e no Distrito Federal. § 3º Não se incluem na base de cálculo do imposto o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, observado o disposto no § 3º do art. 45. § 4º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto devido será o previsto no art. 62. § 5º Quando se tratar de serviços prestados por sociedade uniprofissional, está ficará sujeita ao imposto na forma do art. 64. § 6º Quando se tratar de serviço constante no subitem 19.01 da lista do Anexo I, o preço a que se refere o caput é o valor da comissão recebida. § 7º Quando se tratar de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, a base de cálculo será o preço do serviço tomado ou intermediado, observado o disposto no § 1º. § 8º O valor da base de cálculo a que se refere o parágrafo anterior, expresso em moeda estrangeira, será convertido pela taxa de câmbio vigente no dia do recebimento da fatura ou documento equivalente, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior, ainda que haja variação da referida taxa até o pagamento efetivo do preço.

Ora, de tudo que foi destacado, percebe-se que há previsão legal para que os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza sirvam para compor a base de cálculo do ISS.

O que se observa, portanto, como a própria impetrante enuncia, é que a CF/88 delegou à lei complementar a definição de todos os aspectos relacionados à exigibilidade do ISS.

E, consoante descrito na legislação alhures, não há dúvida de que base de cálculo do ISS é o preço do serviço.

Ocorre que a LC n.º 116/2003 não esclarece o que compõe o preço do serviço.

Nestes casos, as legislações de cada município, em observância às diretrizes da CF/88 e da LC n.º 116/2003, estabelecem o preço do serviço.

Logo, não há dúvida de que outros tributos podem, em tese, serem computados como preço do serviço.

Isto porque o custo ou preço do serviço transcende apenas o valor do serviço em sentido estrito.

Desta forma, mostra-se plenamente viável a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, no caso o ISS, excetuada por imposição constitucional ou derivada de lei em sentido contrário.

Ademais, em sede inicial, a impetrante almeja, em síntese, interpretação extensiva do Tema de Repercussão Geral n.º 69 (RE 574.706), no qual fora fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Entretanto, é imperioso observar que o julgamento se baseou no princípio da não-cumulatividade, o qual incide sobre o ICMS por força do art. 155, §2º, I, da Constituição Federal, inaplicável ao ISS.

Ou seja, o ICMS tem lógica tributária diferente, uma vez que é imposto não cumulativo, com compensações em cada operação, o que não é o caso do ISS, o que afasta a aplicação da referida tese ao caso em questão.

No mais, “o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo.

Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva” (REsp 1144469/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016).

Por fim, em casos análogos, outro não foi o posicionamento do E.

TJDFT, consoante demonstram as ementas abaixo transcritas: Ementa: APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS).

BASE DE CÁLCULO.

TRIBUTOS FEDERAIS.

PRÓPRIO IMPOSTO.

INCIDÊNCIA.

VEDAÇÃO LEGAL.

AUSÊNCIA. 1. É legítima a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo determinação constitucional ou legal em sentido contrário. 2. É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional.

Supremo Tribunal Federal.

ADPF 190, Relator (a): Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29.9.2016, publicado em 27.4.2017. 3.

A base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida no art. 7º, § 2º, inc.

I, da Lei Complementar n. 190/2003, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, de forma que não há que se cogitar de omissão do legislador nacional, mas de silêncio eloquente. 4.

Os tributos que oneram a prestação do serviço são embutidos no preço deste e, por consequência, compõem a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), em virtude da ausência de previsão em contrário na Lei Complementar n. 116/2003. 5.

Apelação desprovida. (TJ-DF 0700092-08.2023.8.07.0018 1775020, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, Data de Julgamento: 18/10/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 16/11/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

INOVAÇÃO RECURSAL.

CONHECIMENTO PARCIAL.

BASE DE CÁLCULO DO ISS.

INCIDÊNCIA SOBRE O PRÓPRIO IMPOSTO E OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS.

AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL.

VALOR DO SERVIÇO.

TESE REFERENTE AO ICMS.

EQUIDADE.

INAPLICABILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A matéria alegada pela primeira vez em razões de apelação constitui inovação recursal, cuja análise é vedada, sob pena de supressão de instância. 2.

O Distrito Federal detém competência tributária quanto ao ISS, nos termos dos arts. 147 e 156, II, da CF. 3.

O espaço normativo de conformação do ISS, notadamente quanto à base de cálculo, é regido pelos limites de Lei Complementar nacional, consoante art. 146, II, a, da CF. 4.

O art. 7º da LC nº 116/2003, que dispõe sobre o ISS, determina que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, ressalvada exceção explícita indicada no § 2º. 5.

O Tribunal Pleno do STF, no âmbito da APF 190, fixou seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional.

Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 6.

O Decreto Distrital nº 25.508/2005, consoante arts. 8º, §, e 27, não desborda dos limites constitucionais e da lei complementar, ao reiterar que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. 7.

Ainda que fundado por equidade, não merece prosperar a aplicação da Tese 69 de Repercussão Geral do STF, restrita às particularidades constitucionais do ICMS, a exemplo da não-cumulatividade (art. 155, II, § 2º, I, da CF), a fim de ampliar as hipóteses de exclusão da base de cálculo do ISS. Óbice do § 2º do art. 108 do CTN. 8.

Apelação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, desprovida. (TJ-DF 07144597120228070018 1741374, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 16/08/2023, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/08/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

INADMISSÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

BASE DE CÁLCULO DO ISS.

INCIDÊNCIA SOBRE O PRÓPRIO IMPOSTO E OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS.

AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL.

VALOR DO SERVIÇO.

MONTANTE DA RECEITA BRUTA.

PRECEDENTES DO STF E STJ.

TESE REFERENTE AO ICMS.

EQUIDADE.

INAPLICABILIDADE. 1.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo veiculado nas razões do apelo evidencia a inadequação da via eleita, importando no não conhecimento do recurso nesse particular, uma vez que, nos termos do artigo 1.012, § 3º, inciso II, e § 4º, do Código de Processo Civil, deveria ter sido formulado em petição autônoma e não como preliminar recursal, por demandar análise anterior ao julgamento do recurso. 2.

O ISS ou ISSQN é o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal, nos termos do art. 156, III da Constituição Federal, regulamentado pela lei complementar 116/03, que prevê, no artigo 7º, que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sendo expressamente excetuado nessa norma, tão somente, o valor dos materiais fornecidos para o serviço tributado. 3.

Conforme estabelece o artigo 146 da Constituição Federal, cabe à Lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (inciso II) e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. 4.

Da legislação referente ao ISS não se extrai vedação à incidência do próprio ISS ou de outros tributos na base de cálculo do imposto, desde que os valores estejam contidos e discriminados no preço atribuído ao serviço e recebido como receita bruta pelo prestador. 5.

A tese fixada no julgamento do RE 574.706/PA, com fundamento no princípio da não-cumulatividade que recai sobre o ICMS, não se aplica ao ISS, que tem regramento diverso do imposto estadual, e sob pena de violar preceito do Código Tributário Nacional, que não admite o emprego da equidade para se dispensar pagamento de tributo devido. 6.

Apelação conhecida em parte e, na parte conhecida, não provida. (TJ-DF 07038670220218070018 1639663, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 10/11/2022, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/12/2022) Portanto, como não há vedação para considerar outros tributos no custo do serviço, não há como considerar ilegal a exigência fiscal.

Por consequência, também não merece acolhimento o pleito autoral no sentido de que seja efetuada a devolução dos valores pagos a tal título.

Logo, denegação da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e, em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC.

Sem condenação em honorários de sucumbência, conforme artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009.

Custas pela parte impetrante.

Sentença não sujeita à remessa necessária.

Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Com manifestação ou transcorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão, para análise do recurso.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

AO CJU: Intimem-se.

Prazo: 15 dias para a parte impetrante e 30 dias para a parte impetrada, já considerada a dobra legal.

Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Com manifestação ou transcorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão, para análise do recurso.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito