TJDFT - 0740374-45.2023.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0740374-45.2023.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO PARKSHOPPING CORPORATE DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão exarada pelo MM Juiz de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos da Ação de Conhecimento n. 0710544-77.2023.8.07.0018, proposta pelo CONDOMÍNIO DO EDIFICIO PARKSHOPPING CORPORATE em desfavor do agravante.

No processo originário, o agravado afirmou que, a despeito de a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) não representarem ato de circulação jurídica de mercadorias, as faturas de consumo de energia elétrica relativas ao seu empreendimento comercial, contemplam a incidência de ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços sobre tais tarifas.

Alegou que a transmissão e a distribuição de energia elétrica não se consubstanciam em fato gerador do ICMS, de forma que o aludido imposto não poderia incidir sobre os valores cobrados a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) nas faturas emitidas pela empresa Neoenergia Brasília.

A título de tutela de urgência, o agravado postulou a suspensão imediata da incidência do ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) nas contas de consumo de energia elétrica nas quais figura como usuário.

Em caráter subsidiário, pleiteou a autorização de depósito judicial dos valores relativos ao ICMS incidente sobre as tarifas, cobrados mensalmente nas faturas emitidas pela empresa Neoenergia Brasília, até o julgamento do Tema 986 pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, tornando inviabilizada a emissão de certidão positiva de débito fiscal diante da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma prevista no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

Nos termos da r. decisão recorrida (ID 171832943 do processo originário), o d.

Magistrado de primeiro grau deferiu a tutela de urgência vindicada na inicial e determinou ao DISTRITO FEDERAL que se abstivesse de incluir, na base de cálculo do ICMS, os valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), com fundamento no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

Por conseguinte, determinou a expedição de ofícios à empresa Neoenergia Brasília para que procedesse à imediata readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica da unidade consumidora de titularidade da autora, considerando-se tão somente o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se os custos relativos a tais tarifas, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

No agravo de instrumento interposto, o DISTRITO FEDERAL afirma que, não obstante a Lei Complementar n. 194/2022 tenha incluído o inciso X no artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, estabelecendo que não incide ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, foi deferida medida cautelar, ratificada pelo Plenário do colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7195/DF, para suspender os efeitos do aludido dispositivo legal.

O agravante afirma, ainda, que o colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1163.020, submetido ao procedimento dos julgamentos repetitivos, determinou a suspensão nacional de todos os processos que discutem a possibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Destaca que a Súmula n. 166 do colendo Superior Tribunal de Justiça e pondera que há divergência entre as Seções do colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão controvertida.

Asseverando não estar configurado risco ao resultado útil do processo originário, o agravante requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para sobrestar a eficácia da r. decisão até o julgamento do agravo de instrumento.

A título de provimento definitivo, postula a reforma da r. decisão recorrida, para que seja indeferida a tutela de urgência vindicada na inicial da ação de conhecimento.

Sem preparo, em virtude de isenção legal. É o relatório.

Decido.

Satisfeitos os pressupostos legais, admito o processamento do recurso.

De acordo com inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao Relator do agravo de instrumento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Para fins de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento é necessário que a fundamentação apresentada pela parte agravante ostente relevância suficiente para justificar o sobrestamento da medida imposta judicialmente, além de estar configurado o risco de dano de difícil ou incerta reparação.

Ao discorrer a respeito da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, Araken de Assis[1] ressalta que: só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: (a) a relevância da motivação do agravo, implicando prognóstico acerca do futuro julgamento do recurso no órgão fracionário, e (b) o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do agravo.

O efeito suspensivo tem como consequência a impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso interposto, o que é bem explicitado por Daniel Amorim Neves[2]: A regra se aplica também em sentido contrário, ou seja, caso o recurso previsto em lei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico - com a sua publicação - imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal.

O raciocínio é simples: se o recurso, ainda que venha a ser interposto, não tem condições de impedir a geração de efeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até o momento de sua eventual interposição.

Por essa razão, prolatada a decisão interlocutória, imediatamente passam a ser gerados seus efeitos, independentemente do transcurso do prazo para a interposição do agravo.

Existem, portanto, duas espécies de efeito suspensivo: (i) próprio, previsto em lei e que não depende de nada para ser gerado; e (ii) impróprio, quando, em regra, o recurso não o possui e é obtido no caso concreto, a partir de decisão judicial, quando verificado o preenchimento de requisitos legais.

O agravo de instrumento, em regra, é desprovido de efeito suspensivo.

Assim, tal efeito somente existirá a partir da decisão que o conceder: é, portanto, um pronunciamento de natureza constitutiva, com efeitos ex nunc.

Ademais, nos termos do artigo 995 do Código de Processo Civil, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede que a decisão impugnada produza efeitos.

Da análise dos autos, observa-se que se encontra configurada a probabilidade de acolhimento da pretensão recursal de modo a justificar atribuição de efeito suspensivo ao recurso. É certo que o artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, estabelece que o ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

No entanto, o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do pedido de concessão de medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7195/DF, ratificou a tutela cautelar deferida monocraticamente, para suspender os efeitos do artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito da ação, ao fundamento de que estaria caracterizado o periculum in mora, consubstanciado no prejuízo causado aos cofres públicos em decorrência do afastamento da incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como em decorrência da fumaça do bom direito, uma vez que não se afigura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar.

Outrossim, sob o aspecto material, o uso do termo “operações” remete não apenas ao consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia.

Confira-se, por oportuno, o teor da ementa do v. acórdão exarado pela Corte Suprema: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1.

O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 3.

O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4.

A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5.

O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria.

Verbis: Cláusula Quarta. ....

Parágrafo Segundo.

Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel.

Min.

Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel.

Min.

Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel.

Min.

Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel.

Min.

Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel.

Min.

Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel.

Min.

Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7.

Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8.

Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9.

A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários.

A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin). 10.

O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada.

Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 11.

O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12.

Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta. (ADI 7195 MC-Ref, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023) – grifo nosso. É preciso salientar que a questão relacionada à exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS nas faturas de consumo de energia elétrica encontra-se sob a análise do colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do EREsp n. 1.163.020, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, no qual foi determinada a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

A afetação do EREsp n. 1.163.020 ao procedimento dos recursos repetitivos foi justificada no fato de que a matéria em debate vem se apresentando de forma reiterada no STJ, e por materializar controvérsia de grande impacto para os Estados.

Da análise da argumentação vertida na inicial, constata-se que, para o agravado, não há justo receio de perecimento do direito, uma vez que, em caso de reconhecimento da ilicitude da incidência do ICMS sobre os valores cobrados a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), o valor exigido indevidamente no curso da ação e no período de 5 (cinco) anos que antecedeu a propositura deverá ser objeto de ressarcimento.

Portanto, estando caracterizada a probabilidade de acolhimento da pretensão deduzida no agravo de instrumento, agregada ao risco de lesão grave ou de difícil reparação ao agravante, tem-se por impositivo o deferimento da tutela recursal vindicada em caráter provisório.

Com estas considerações, ATRIBUO EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para sobrestar a eficácia da r. decisão recorrida, até o julgamento do recurso.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Oficie-se ao Juízo de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, comunicando o inteiro teor da decisão ora exarada.

Dispensadas as informações, porquanto a consulta aos autos do processo originário se mostra suficiente para o julgamento do agravo de instrumento.

Publique-se.

Intimem-se.

Após, retornem os autos conclusos.

Brasília/DF, 25 de setembro de 2023 às 20:30:57 .

Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora _____________ [1] ASSIS, Araken de.

Manual dos Recursos, 9ª edição.

Editora Revista dos Tribunais, p. 651. [2] NEVES, Daniel Amorim Assumpção.

Manual de Direito Processual Civil.10 ed.

Salvador: Ed.Juspodivm, 2018, p. 1.589-1.590.