TJCE - 0210827-75.2022.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DA 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Av.

Des.

Floriano Benevides, 220 Água Fria Processo nº. 0210827-75.2022.8.06.0001 Ação: MANDADO DE SEGURANÇA.

Impetrante: PAMESA DO BRASIL S/A Impetrado: COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.

SENTENÇA Vistos, etc...

PAMESA DO BRASIL S/A impetra MANDADO DE SEGURANÇA contra ato PRATICADO PELO COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.

Alega a parte impetrante em síntese, tratar-se de uma sociedade com sede no Estado de Pernambuco, que tem por objeto social a industrialização, o beneficiamento, a comercialização, a importação e a exportação de produtos de porcelanato e cerâmicos, conforme atestam seus atos constitutivos trazidos à colação.

Aduz que por força de operações de venda de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados em diversas unidades da federação, alguns Estados como o do Ceará estão exigindo da Impetrante o recolhimento do ICMS-DIFAL, nos termos da Emenda Constitucional n.º 87/95, cujo teor alterou a redação dos incisos VII e VIII, do § 2º, do art. 155, da Constituição Federal, passando a prever que será devido o imposto à alíquota interestadual do Estado de origem e, ao Estado de destino devendo ser recolhida a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

Sustenta que nada obstante a imperiosa necessidade de edição de Lei Complementar para que instituída e regulamentada a cobrança do DIFAL, após a edição da Emenda Constitucional n.º 87/95 acima referida, apenas foi publicado o Convênio ICMS nº 93/15 com regras gerais para os estados de destino passarem a promover essa exigência.

Em despacho de id. 38139580, o pedido liminar foi postergado após a manifestação da autoridade coatora.

No id. 38139584-38139583 a impetrante recolheu as custas processuais.

Regularmente intimado/notificado, o Estado do Ceará, por seu representante legal, apresentou manifestação, defendendo, em resumo, e preliminarmente, necessidade de imediata suspensão do processo – adi 7.066/df e Adi 7070/DF em curso – discussão sobre os efeitos da lei complementar n. 190/2022 ; – inadequação da via eleita – pretensão de cunho genérico – evento futuro e abstrato – ausência de direito líquido e certo – impossibilidade de dilação probatória. (id. 38139575-38139577).

A liminar foi indeferida (id. 38139263).

O Ministério Público, em parecer acostado no id. 53816894, manifestou-se pela improcedência do pedido. É o Relatório.

Decido.

Inicialmente rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, uma vez que o mandado de segurança pode questionar tanto uma ilegalidade ou abuso de poder de autoridade, ou ser impetrado sob a forma preventiva, diante de uma ameaça a direito líquido e certo.

No presente caso, além de se encontrar presente a prova pré-constituída, sabe-se que é abusivo o ato que retém mercadoria por tempo superior ao necessário para a lavratura do auto de infração, sendo capaz de ensejar a propositura de ação mandamental, nos termos do art. 1º, da Lei 12.016/09.

Não houve determinação do STF para suspensão de ações dessa natureza e não se vislumbra a necessidade de suspensão do presente writ.

A análise meritória desse mandado de segurança está perfeitamente possível e disponível.

No caso em análise, discute a impetrante, por sua não sujeição ao recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS regulamentado pela Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, que alterou a Lei Complementar nº87/1996 (Lei Kandir), referente a cobrança do imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de Comunicação (ICMS), destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto residentes no Estado do Ceará, em face da não observância aos princípios constitucionais de anterioridade, anual e nonagesimal (art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal), bem como por inexistir Lei Estadual editada e com vigência compatível com a citada Lei Complementar.

Ao decidir a ADI 5.469/DF, com tese de Repercussão Geral, TEMA 1093 (RE 1.287.019), o Supremo Tribunal Federal pontificou: "O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicandose a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por vídeo conferência - Resolução 672/2020/STF)." Em consequência, a LC 190/2022 viera a ser publicada em 05 de janeiro de 2022, alterando a LC 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação(ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, expressamente estabelecendo em seu artigo 3º, in verbis: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Preceitua o art. 150, caput, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a)...omissis...; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Assim, sobre o caso sub judice, é importante não perder de vista os conceitos dos princípios da "não-surpresa tributária"; da "anterioridade tributária (anual ou de exercício)" e da "anterioridade nonagesimal tributária".

Sobre o princípio da "não-surpresa tributária", a proibição de que o contribuinte seja surpreendido com nova cobrança tributária (seja novo tributo ou aumento de tributação), sem que lhe seja assegurado dispor de tempo suficiente para conhecer de novos mecanismos previstos em lei e se planejar financeiramente para o recolhimento da exação que será cobrada.

Pode-se assim dizer que o princípio da "não-surpresa tributária" precede, anima a existência e serve de base aos princípios da "anterioridade tributária" e "nonagesimal tributária", porquanto a razão de ser destes últimos materializa-se com a proteção temporal ao contribuinte, impedindo surgimento de repentina cobrança tributária, garantia da efetividade da "não-surpresa".

A "anterioridade tributária", portanto, confere efetividade ao princípio da "não-surpresa".

Dessarte, não se pode confundir o princípio da "não-surpresa tributária" com os princípios da "anterioridade anual e nonagesimal tributárias".

Ademais, pelo princípio da "anterioridade tributária", tem-se que é vedado aos Entes Políticos a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou majorou.

Dessa maneira, entende-se que a lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo, o que se fundamenta a fim de evitar surpresas ao contribuinte.

Enquanto que, pelo princípio da "anterioridade nonagesimal", impede-se a cobrança de tributos antes de decorridos 90 dias da data em que tenha sido publicada a lei que o tenha instituído ou elevado seus valores.

Portanto, na hipótese, cumpre rememorar que a Diferença de Alíquota do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto já vinha sendo cobrada, preservando-se as mesmas alíquotas, metodologia de recolhimento e de conformidade com o Regulamento do ICMS do Estado do Ceará, desde quando regulamentada pelo Convênio nº93/2015 CONFAZ, o qual, embora de sua pecha de inconstitucionalidade formal reconhecida pelo STF - Tema 1093, não sofreu solução de continuidade em virtude da modulação, acima verificada, assim mantendo-se com as suas disposições válidas até o encerramento do exercício financeiro de 2021, o que se fez por solução ditada pelo Supremo Tribunal Federal em função de seu poder normativo na guarda da Constituição Federal.

Com efeito, com o advento da LC 190/2022, permanece a disciplina para cobrança do ICMS/DIFAL nas mesmas condições como d'antes eram regulamentadas no Convênio nº93/2015 CONFAZ, embora dado por inconstitucional somente porque tal disciplina se reserva à Lei Complementar.

Inclusive, sem inovações quanto ao fato gerador do tributo e a relação jurídico-tributária entre sujeitos ativo e passivo, base de cálculo, alíquotas e fórmulas de cálculo do ICMS devido, etc...

Agora, os regramentos do ICMS/DIFAL ancoram-se na LC nº 87/1996 (Lei Kandir), com as modificações promovidas pela LC 190/2002, c/c o novel Convênio CONFAZ (ICMS) nº236/2021 (Publ. 06.01.2022), dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Assim, a legislação estadual do Ceará que anteriormente vinha regendo o sistema tributário estadual do ICMS mantém-se vigente naquilo que não discrepa da norma geral, apta na produção de seus efeitos, e, especialmente, quanto à cobrança da Diferença de Alíquota de que se cuida (Lei Estadual nº 15.863/2015), conforme bem esclarece a manifestação da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará nos presentes autos: "As obrigações tributárias entre os sujeitos (passivo e ativo) não sofreram mudanças, em verdade, apenas foram devidamente regulamentadas, nos termos do que restou decidido pelo STF no bojo da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de Repercussão Geral)".

A tríade normativa que autoriza a cobrança do ICMS/DIFAL no Estado do Ceará está posta, vigente e eficaz: LC nº 87/1996 com as alterações da LC nº 190/2022; Convênio CONFAZ (ICMS) nº 236/2021; Lei Estadual nº 15.863/2015.

Há precedente do Supremo Tribunal Federal, aliás, capaz de iluminar esta peculiaridade da situação sub judice, permissivo de que a vigente legislação estadual do ICMS se preste a reger a obrigação tributária que venha a ser objeto de disciplina em Lei Complementar Federal posteriormente editada.

De fato, no julgamento do RE 1.221.330/SP, TEMA 1094 RG, deu-se pela validade de legislação estadual de ICMS, editada após a EC nº 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº114/2002, mas com eficácia a partir da vigência desta última, no desiderato de impor o ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, aos termos assim ementados: "EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, "após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços" . 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" Observa-se, por ocasião do julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema nº 1093/STF), o voto condutor do acórdão do mesmo Tema nº1093/STF, de lavra do eminente Relator, Ministro Dias Toffoli, referência à necessária observância ao ditado no Tema 1094/STF, para concluir, in verbis: "aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto." Além do mais, considerando que os princípios da "anterioridade tributária, de exercício e nonagesimal", são corolários ao princípio da "não-surpresa tributária", na verdade fica afastada a necessidade de observância aos princípios da anualidade e anterioridade tributária, quando inexistam surpresas e ou prejuízos ao contribuinte do ICMS/DIFAL, como se constata no caso em espécie, em que a LC 190/2022 e o novo Convênio CONFAZ (ICMS) nº236/2021, apenas mantiveram o disciplinamento do tema que anteriormente era tratado no Convênio nº93/2015 CONFAZ, nesse aspecto em nada alterando-se a rotina dos contribuintes.

A propósito, malgrado do insignificante retardo na edição e publicação, em 05.01.2022, da LC 190/2022, de outro lado verificando-se a inocorrência de surpresas ou ofensas aos contribuintes, haja vista da inexistência de instituição de novo tributo ou de majoração tributária de imposto existente, em obrigação tributária envolvendo os mesmos sujeitos, a teor da LC 190/2022, não convém submeter o Diploma Legal em destaque às imposições de anualidade e anterioridade tributárias para sua vigência e produção de seus efeitos.

O julgamento de caso assemelhado, alusivo à interpretação dos princípios da "anterioridade" e da "não-surpresa", o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro decidiu: MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ICMS.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE DECRETO ESTADUAL QUE ATUALIZOU OS PERCENTUAIS PARA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA).

ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

MANIFESTAÇÃO DESTE EG.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E DA NÃO SURPRESA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.

Trata-se de recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial, denegando a segurança e cassando a decisão que deferiu a liminar para autoriza a Impetrante a proceder ao recolhimento do ICMS e do FECP devidos sob o regime de substituição tributária, sem os percentuais majorados de MVA nas operações interestaduais realizadas. 2.

A matéria ventilada nos presentes autos, já foi objeto de apreciação por este E.

Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Representação de Inconstitucionalidade 0054555-74.2014.8.19.0000.

Restou decidido pelo Órgão Especial que o reajuste da margem de valor agregado (MVA) no ICMS em algumas mercadorias, em que pese trazer modificações quando do recolhimento do tributo, não implica em majoração do imposto.

Cuida-se de adequação da base de cálculo para a recomposição de seu valor, visando à recuperação da arrecadação do ICMS, com o fim de que continue a corresponder ao preço praticado na operação final pelo mercado. 3.

Restou ainda consignado no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade que não houve surpresa ao contribuinte decorrente das alterações promovidas pelo Decreto 44.950, uma vez que foram estabelecidas com base em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento, nos termos do art. 8º, § 4º, da LC nº 87/96, e divulgados em audiência pública. 4.

Vale frisar que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmando no sentido de que o princípio da anterioridade não se aplica ao regime de apuração da substituição tributária, estando restrito às hipóteses de instituição e majoração de tributos, uma vez que eventual agravamento inicial da situação do substituto tributário decorrente do dever de suportar o imposto pelos demais contribuinte da cadeia, será ressarcido na operação de saída da mercadoria 5.

NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ - 0402699-03.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES - Julgamento: 24/10/2018 - SEXTA CÂMARA CÍVEL) negritou-se.

Conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DECRETO Nº 45.138/09-MG.

INSTITUIÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

HIPÓTESE QUE NÃO REPRESENTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. 1.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que os postulados da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal estão circunscritos às hipóteses de instituição e majoração de tributos. 2.

O regime de apuração da substituição tributária não está alcançado pelo âmbito de proteção da tutela da não surpresa, na medida em que o agravamento inicial que decorre do dever de suportar o imposto pelos demais entes da cadeia será ressarcido na operação de saída da mercadoria. 3.

Na hipótese sob análise, não há aumento quantitativo do encargo e sim um dever de cooperação com a Administração tributária. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF 1ª Turma ARE 682631 AgR / MG AG.

REG.

NO AG.REG.

NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Rel: Min.

ROBERTO CARDOSO Julgamento: 25/03/2014 Publicação: 02/05/2014) - negritou-se .

Deste modo, afigura-se inconstitucional a disposição assente no art. 3º, da LC 190/2022, acima transcrito, quando exige observância da "anterioridade nonagesimal" e da "anterioridade anual do exercício tributário" para cobrança do ICMS-DIFAL por ela disciplinado, ou seja, é inconstitucional a expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".

Logo, considera-se que a Lei Complementar 190/2022 possui vigência e eficácia desde a data de sua publicação, em 05 de janeiro de 2022.

Diante do exposto e do mais que dos autos consta, DENEGO A SEGURANÇA impetrada por PAMESA DO BRASIL S/A contra ato praticado pelo COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ..

Sem custas processuais.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/09 c/c súmula 205 do STJ)..

Após o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os autos, dando-se baixa no sistema.

P.R.I Fortaleza, 20 de março de 2023.

Demétrio Saker Neto JUIZ DE DIREITO