TJCE - 0210006-71.2022.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0210006-71.2022.8.06.0001 EMBARGANTE: ESTADO DO CEARÁ EMBARGADA: FOSFATEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

ORIGEM: MANDADO DE SEGURANÇA   EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

ICMS-ST.

INCLUSÃO DO FRETE NA BASE DE CÁLCULO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, A PRETEXTO DE OMISSÕES E FINALIDADE DE MODIFICAÇÃO DO JULGADO E DE PREQUESTIONAMENTO, OPOSTOS A ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA EMBARGADA.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA.

REJEIÇÃO. 1.

Aduz o embargante, em suma, que haveria omissão no julgado quanto: i) à alegada impossibilidade de aplicação da Súmula nº 213/STJ nos casos com pretensão patrimonial retroativa; ii) à inobservância da tese firmada no Tema 1262 da Repercussão Geral (STF), in verbis: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios"; iii) ao cabimento do Mandado de Segurança para questionar ato normativo em tese - vício de generalidade do pedido e à ausência de ato coator concreto - fundamentos da sentença não enfrentados adequadamente pelo acórdão que a reformou. 2.

As hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração restringem-se aos casos de obscuridade, contradição e omissão do acórdão atacado ou para corrigir erro material (art. 1.022 do CPC). 3.

O que a embargante denomina de omissões, em verdade, consiste na falta de adequação dos fundamentos da decisão embargada ao seu entendimento, sendo que as questões apontadas como omitidas foram devidamente analisadas. 4.

O acórdão embargado analisou expressamente a aplicabilidade da Súmula 213/STJ ao caso, ao reconhecer que a impetração visa unicamente à declaração do direito à compensação tributária, afastando a produção de efeitos patrimoniais retroativos, conforme orientação das Súmulas 269 e 271 do STF. 5.

A tese firmada no Tema 1.262 da Repercussão Geral (STF) é adequadamente enfrentada no julgado, que esclarece que a decisão do Supremo não impede o reconhecimento judicial do direito à compensação, desde que os efeitos patrimoniais concretos sejam pleiteados administrativamente. 6.

O acórdão também enfrenta a alegação de inadequação da via eleita, assentando que o Mandado de Segurança é meio idôneo para afastar a incidência de ICMS-ST sobre frete contratado pela substituída, por tratar-se de controvérsia jurídica sem necessidade de dilação probatória. 7.

Os presentes embargos estão são utilizados como meio de rediscussão do mérito, finalidade para a qual não se prestam, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ e da Súmula nº 18 do TJCE. 8.

No tocante ao prequestionamento, os Embargos de Declaração não podem ser utilizados para prequestionar dispositivos legais ou constitucionais apenas para fins de recurso aos Tribunais Superiores nem para modificar o julgamento, salvo quando a alteração decorre do suprimento de omissão, obscuridade ou contradição. 9.

Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados.

ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer dos embargos para os rejeitar, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 27 de agosto de 2025 MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora      VOTO Relatório no ID 25746489.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso.  Inicialmente, convém rememorar o teor do julgado atacado, cuja síntese encontra-se na ementa a seguir transcrita: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO, MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSO REJEITADA.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

INCLUSÃO DO FRETE NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA QUE OBRIGUE A IMPETRANTE AO RECOLHIMENTO DO ICMS-ST COM INCLUSÃO DO FRETE EM SUA BASE DE CÁLCULO, QUANDO O FRETE FOR CONTRATADO PELA SUBSTITUÍDA, E DO RECONHECIMENTO DO DIREITO DA IMPETRANTE À COMPENSAÇÃO DOS INDÉBITOS EVENTUALMENTE EXISTENTES, SENTENÇA EXTINTIVA DO WRIT POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

REFORMA DA SENTENÇA E CONCESSÃO DA ORDEM, COM FUNDAMENTO NA TESE FIRMADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP 931.727/RS, SUBMETIDO AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (ART. 543-C DO CPC). 1.

Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Fosfatec Indústria e Comércio LTDA., visando à declaração de inexistência de relação jurídico tributária que a obrigue ao recolhimento do ICMS Substituição Tributária com inclusão do frete em sua base de cálculo, bem como o reconhecimento do seu direito à compensação dos indébitos daí decorrentes, relativos aos cinco anos que antecederam a propositura da ação. 2.

Embora a sentença atacada, inicialmente, tenha declarado a não incidência do ICMS sobre o frete quando esse for contratado pela substituída e não pela substituta, em face dos Embargos de Declaração opostos pelo ente estadual, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir, ao fundamento de inadequação da via eleita. 3.

Não procede a preliminar de inadmissibilidade do recurso aventada pelo recorrido em contrarrazões, porquanto a apelante, ao afirmar que não haveria pedido de repetição do indébito, mas de compensação em sede de Mandado de Segurança, respaldada na Súmula 213 do STJ e no entendimento firmado no REsp n.º 1.111.164/BA, ataca diretamente o único fundamento utilizado pela sentença para reconhecer a inadequação da via eleita, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade. 4.

Relativamente à adequação da via eleita, tem-se que o Mandado de Segurança é via adequada para a discussão judicial a respeito da legalidade, ou não, da inclusão do frete na base de cálculo do ICMS, mormente ante a desnecessidade de dilação probatória para a solução da controvérsia jurídica, tendo em vista que, a par da documentação acostada, o próprio apelante defende tal prática, com esteio no Decreto Estadual nº 27.542/2004. 5.

Também não procede a alegação de tratar-se de Mandado de Segurança contra lei em tese, pois o writ foi manejado preventivamente contra ato a ser praticado pela autoridade apontada coatora, decorrente da aplicação do Decreto nº 27.542 de 25/08/2004, com efeitos concretos na esfera jurídica da impetrante, a afastar, na espécie, a incidência do Enunciado Sumular nº 266/STF. 6.

Quanto à pretensão de compensação das parcelas do ICMS/ST sobre o frete pagas nos cinco anos anteriores à impetração, é consabido que o Mandado de Segurança não pode ser sucedâneo de ação de cobrança, ex vi das Súmulas 269 e 271, ambas do STF.

Todavia, ao caso, no qual se pretende apenas a declaração do direito à compensação, deve ser aplicado o disposto na Súmula nº 213 do STJ, a qual assim enuncia: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.". 7.

A decisão do STF relativa ao Tema 1.262 não impede o manejo de Mandado de Segurança com a finalidade de obter a declaração do direito à compensação tributária, porquanto não opera efeitos patrimoniais concretos, em evidência que o direito à compensação dever ser pleiteado administrativamente, em procedimento próprio, perante a Fazenda Estadual, por demandar produção de provas. 8.

Nesse panorama, a sentença extintiva do Mandado de Segurança deve ser reformada, para se reconhecer a adequação da via eleita e, estando a causa madura para julgamento, proceder ao imediato julgamento meritório da pretensão mandamental, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC. 9.

Na dicção do art. 8º, inciso II, alínea "b", e do art. 13, § 1º, inciso II, alínea "b", ambos da Lei Complementar 87/1996, o frete somente deve compor a base de cálculo do ICMS/ST quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado, conforme já decidiu o STJ no julgamento do REsp 931.727/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 10.

Sentença de primeiro grau reformada.

Ordem concedida.

Apelação conhecida e provida.

Aduz o embargante, em suma, que haveria omissão no julgado quanto: i) à alegada impossibilidade de aplicação da Súmula nº 213/STJ nos casos com pretensão patrimonial retroativa, como seria o caso dos autos; ii) à inobservância da tese firmada no Tema 1.262 da Repercussão Geral (STF), in verbis: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios"; iii) ao cabimento do Mandado de Segurança para questionar ato normativo em tese - vício de generalidade do pedido e à ausência de ato coator concreto - fundamentos da sentença não enfrentados adequadamente pelo acórdão que a reformou.

Todavia, não procedem a alegações do embargante, porquanto da ementa do acórdão atacado acima transcrita, observa-se que as questões apontadas como omitidas foram devidamente analisadas.

Quanto à alegada impossibilidade de aplicação da Súmula nº 213/STJ nos casos com pretensão patrimonial retroativa, assim se posicionou o julgado atacado, in verbis (ID 18926756): Quanto à pretensão de compensação das parcelas do ICMS/ST sobre o frete pagas nos cinco anos anteriores à impetração, é consabido que o Mandado de Segurança não pode ser sucedâneo de ação de cobrança, ex vi das Súmulas 269 e 271, ambas do STF, in verbis: Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula nº 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Todavia, quando se pretende apenas a declaração do direito à compensação, como é ocaso, deve ser aplicado o disposto na Súmula nº 213 do STJ, a qual assim enuncia: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.". [grifei] Relativamente à lacuna de fundamentação quanto à alegada inobservância da tese firmada no Tema 1.262 da Repercussão Geral (STF), assim fundamentou a decisão embargada, in verbis: (...) cumpre destacar que a decisão do STF relativa ao Tema 1.262 não impede o manejo do Mandado de Segurança com a finalidade de obter a declaração do direito à compensação tributária, porquanto não opera efeitos patrimoniais concretos, em evidência que o direito à compensação dever ser pleiteado administrativamente, em procedimento próprio, perante a Fazenda Estadual, por demandar produção de provas.

Por fim, quanto ao cabimento do Mandado de Segurança para questionar ato normativo em tese, assim se pronunciou o acórdão embargado, in verbis: Relativamente à adequação da via eleita, temos que a pretensão do impetrante consiste na declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue ao recolhimento do ICMS Substituição Tributária sobre o frete a cargo da substituída e, em consequência, o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos, observada a prescrição quinquenal.

Inicialmente, tem-se que o Mandado de Segurança é via adequada para a discussão judicial a respeito da legalidade, ou não, da inclusão do frete na base de cálculo do ICMS, mormente ante a desnecessidade de dilação probatória para a solução da controvérsia jurídica, tendo em vista que, a par da documentação acostada, o próprio apelante defende tal prática, com esteio no Decreto nº 27.542 de 25/08/2004.

Também não procede a alegação do apelado no sentido de tratar-se de Mandado de Segurança contra lei em tese, porquanto o writ foi manejado preventivamente contra ato a ser praticado pela autoridade apontada coatora, decorrente da aplicação do Decreto nº 27.542 de 25/08/2004, com efeitos concretos na esfera jurídica da impetrante, a afastar, na espécie, a incidência do Enunciado Sumular nº 266/STF.

Na realidade, os aduzidos vícios se referem à tentativa de rediscussão do mérito da causa para reverter um resultado que foi adverso ao recorrente, o que, certamente, não se insere nas hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração.

Como iterativamente decidido pelo STJ, "não podem ser acolhidos embargos de declaração que, a pretexto de alegadas omissões no julgado combatido, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão tomada, buscando rediscutir o que decidido já foi." (EDcl no AgInt no CC 177.702/SP, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/08/2021, DJe 20/08/2021).

Esta Corte de Justiça também comunga de tal posição, tendo inclusive editado a Súmula nº 18, verbis: "São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada".

No tocante ao prequestionamento, os Embargos de Declaração não podem ser utilizados para prequestionar dispositivos legais ou constitucionais apenas para fins de recurso aos Tribunais Superiores nem para modificar o julgamento, salvo quando a alteração decorre do suprimento de omissão, obscuridade ou contradição, o que não é p caso dos autos.

Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração para os rejeitar. É como voto.

Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora            

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES APELAÇÃO CÍVEL (198) 0210006-71.2022.8.06.0001 (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO) APELANTE: FOSFATEC INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

APELADO: ESTADO DO CEARÁ       DESPACHO   Intime-se FOSFATEC INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA. para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO CEARÁ (ID 20346461).

Expedientes necessários.

Fortaleza, 23 de maio de 2025.   Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora

  ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0210006-71.2022.8.06.0001 APELANTE: FOSFATEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

APELADO: ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: MANDADO DE SEGURANÇA - JUÍZO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA     EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO, MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSO REJEITADA.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

INCLUSÃO DO FRETE NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA QUE OBRIGUE A IMPETRANTE AO RECOLHIMENTO DO ICMS-ST COM INCLUSÃO DO FRETE EM SUA BASE DE CÁLCULO, QUANDO O FRETE FOR CONTRATADO PELA SUBSTITUÍDA, E DO RECONHECIMENTO DO DIREITO DA IMPETRANTE À COMPENSAÇÃO DOS INDÉBITOS EVENTUALMENTE EXISTENTES, SENTENÇA EXTINTIVA DO WRIT POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

REFORMA DA SENTENÇA E CONCESSÃO DA ORDEM, COM FUNDAMENTO NA TESE FIRMADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP 931.727/RS, SUBMETIDO AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (ART. 543-C DO CPC). 1.

Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Fosfatec Indústria e Comércio LTDA., visando à declaração de inexistência de relação jurídico tributária que a obrigue ao recolhimento do ICMS Substituição Tributária com inclusão do frete em sua base de cálculo, bem como o reconhecimento do seu direito à compensação dos indébitos daí decorrentes, relativos aos cinco anos que antecederam a propositura da ação. 2.

Embora a sentença atacada, inicialmente, tenha declarado a não incidência do ICMS sobre o frete quando esse for contratado pela substituída e não pela substituta, em face dos Embargos de Declaração opostos pelo ente estadual, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir, ao fundamento de inadequação da via eleita. 3.

Não procede a preliminar de inadmissibilidade do recurso aventada pelo recorrido em contrarrazões, porquanto a apelante, ao afirmar que não haveria pedido de repetição do indébito, mas de compensação em sede de Mandado de Segurança, respaldada na Súmula 213 do STJ e no entendimento firmado no REsp n.º 1.111.164/BA, ataca diretamente o único fundamento utilizado pela sentença para reconhecer a inadequação da via eleita, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade. 4.

Relativamente à adequação da via eleita, tem-se que o Mandado de Segurança é via adequada para a discussão judicial a respeito da legalidade, ou não, da inclusão do frete na base de cálculo do ICMS, mormente ante a desnecessidade de dilação probatória para a solução da controvérsia jurídica, tendo em vista que, a par da documentação acostada, o próprio apelante defende tal prática, com esteio no Decreto Estadual nº 27.542/2004. 5.

Também não procede a alegação de tratar-se de Mandado de Segurança contra lei em tese, pois o writ foi manejado preventivamente contra ato a ser praticado pela autoridade apontada coatora, decorrente da aplicação do Decreto nº 27.542 de 25/08/2004, com efeitos concretos na esfera jurídica da impetrante, a afastar, na espécie, a incidência do Enunciado Sumular nº 266/STF. 6.

Quanto à pretensão de compensação das parcelas do ICMS/ST sobre o frete pagas nos cinco anos anteriores à impetração, é consabido que o Mandado de Segurança não pode ser sucedâneo de ação de cobrança, ex vi das Súmulas 269 e 271, ambas do STF.

Todavia, ao caso, no qual se pretende apenas a declaração do direito à compensação, deve ser aplicado o disposto na Súmula nº 213 do STJ, a qual assim enuncia: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.". 7.

A decisão do STF relativa ao Tema 1.262 não impede o manejo de Mandado de Segurança com a finalidade de obter a declaração do direito à compensação tributária, porquanto não opera efeitos patrimoniais concretos, em evidência que o direito à compensação dever ser pleiteado administrativamente, em procedimento próprio, perante a Fazenda Estadual, por demandar produção de provas. 8.

Nesse panorama, a sentença extintiva do Mandado de Segurança deve ser reformada, para se reconhecer a adequação da via eleita e, estando a causa madura para julgamento, proceder ao imediato julgamento meritório da pretensão mandamental, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC. 9.

Na dicção do art. 8º, inciso II, alínea "b", e do art. 13, § 1º, inciso II, alínea "b", ambos da Lei Complementar 87/1996, o frete somente deve compor a base de cálculo do ICMS/ST quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado, conforme já decidiu o STJ no julgamento do REsp 931.727/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 10.

Sentença de primeiro grau reformada.

Ordem concedida.

Apelação conhecida e provida.

ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação para rejeitar a preliminar de inadmissibilidade do recurso e, no mérito,  dar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 16 de abril de 2025 TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão Julgador     RELATÓRIO   Trata-se de Apelação Cível interposta por Fosfatec Indústria e Comércio Ltda., tendo como apelado Estado do Ceará,  adversando a sentença do Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, nos autos do Mandado de Segurança nº 0210006-71.2022.8.06.0001 impetrado pela apelante contra o Coordenador da Coordenadoria de Monitoramento e Fiscalização e o Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará.

Integro a este relatório o constante na sentença atacada (ID 12735914), a seguir transcrito: Cuida-se de Mandado de Segurança com Pedido de Concessão de Medida Liminar impetrado por Fosfatec Indústria e Comércio LTDA em face do ato praticado pelo Coordenador da Coordenadoria de Monitoramento e Fiscalização e Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico tributária que obrigue o recolhimento do ICMS Substituição Tributária com inclusão do frete em sua base de cálculo.

A impetrante alega na exordial de fls. 01/24, que é pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de sociedade empresária limitada e dedicada ao comércio atacadista e fabricação de alimentos e produtos para animais.

Aduz que realiza atividades de distribuidora de produtos no comércio atacadista, realiza operações de compras interestaduais.

Ocasião na qual fica responsável não apenas pelo recolhimento do ICMS incidente sobre sua própria operação de revenda, como também pelo ICMS incidente sobre a presumida operação subsequente, esta praticada entre os seus adquirentes e os consumidores finais da mercadoria, assumindo a qualidade de substituta tributária.

Narra que ao calcular o imposto devido por substituição tributária, aplica a regra contida no art. 8º, II da Lei Complementar 87/96, com atenção de que, quanto ao frete, deve apenas incluir na base de cálculo do ICMS/ST o valor do frete quando este é contratado pelo vendedor, mas cobrado do comprador.

Alega ainda que só deve incluir na base de cálculo do ICMS/ST o valor do frete quando este é contratado pelo vendedor, todavia a autoridade coatora vem exigindo o pagamento do transporte no indistintamente, promovendo lançamentos em desfavor da Impetrante, exigindo-lhe a inclusão do frete no cálculo do ICMS.

Em razão disso, busca a concessão da tutela jurisdicional de urgência, e, ao final, a concessão da segurança para a declaração da inexistência de obrigação tributária da Impetrante quanto ao pagamento do ICMS ST com a inclusão do frete (pago pelo adquirente) em sua base de cálculo; determinação que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar o pagamento e respectiva informação de pagamento nas obrigações acessórias; e a declaração que houve pagamento indevido quanto aos últimos 05 (cinco) anos.

Documentos colacionados às fls. 35/57.

Despacho de fl. 58 determinando a oitiva da parte adversa antes da tomada de decisão quanto a medidas de caráter liminar; bem como a notificação da autoridade impetrada, para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente suas informações.

Manifestação do Estado do Ceará às fls. 70/81, arguindo preliminarmente inadequação da via eleita.

No mérito, afirma que há previsão legal para o frete ser incluído na base de cálculo do ICMS-ST.

Instado a se manifestar, o Ministério Público apresentou parecer às fls. 84/90, manifestando-se pela parcial concessão da segurança.

Segue o dispositivo da sentença de primeiro grau: Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA PLEITEADA, para o fim de declarar a não incidência do ICMS sobre o frete, uma vez que o frete foi contrato pela substituída e não pela substituta.

Sem condenação em custas processuais por força da regra contida no Regulamento de Custas do Estado do Ceará, Lei Estadual nº 16.132/16, artigo 5º, V.

Também não é o caso de condenação em honorários advocatícios por força do artigo 25 da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009).

Contra a sentença supra, o Estado do Ceará opôs Embargos de Declaração (ID 12735922), os quais foram providos pelo Juízo a quo, no que pertine, nos seguintes termos (ID 12735932): Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Ceará de id: 37952036 e pela empresa autora id: 37952052, em face da sentença de id:37952048. (...) Defende o Estado do Ceará, que a sentença ora prolatada estaria omissa posto que o magistrado não analisou as preliminares alegadas em contestação, quais sejam: a inadequação da via eleita e, por consequência, a ausência de interesse processual, nos termos do art. 485, IV do CPC c/c Art. 6°, §5° da Lei 12.016/09, requerendo assim a análise de tal preliminar e em caso de acolhimento requer a extinção do feito.

Por sua vez, a parte impetrante assevera que a sentença restou omissa, posto não ter analisado o pleito de compensação de valores indevidamente recolhidos. (...) Nesse cenário, entendo que merecem prosperar as alegações do Estado, uma vez que de fato o magistrado prolatador da sentença de id:37952048 não apreciou a preliminar alegada em contestação de id:37952037, qual seja: - Pedido de cunho declaratório - inadequação da via eleita - falta de interesse de agir do requerente - extinção do processo sem resolução do mérito.

Pelo qual passo a analisar, sanando a omissão apontada.

Pois bem.

Entendo por acolher a preliminar alegada, tendo em vista que de fato em análise do pedido do mandado de segurança a impetrante requer a declaração de inexistência de obrigação tributária, transcrevo trechos do pedido de id:37952068 - pag 23/24: EM SENTENÇA: e.1) DECLARE a inexistência de obrigação tributária da Impetrante quanto ao pagamento do ICMS ST com a inclusão do frete (pago pelo adquirente) em sua base de cálculo e.2) DETERMINAR à Autoridade Coatora de que se abstenha de cobrar o pagamento e respectiva informação de pagamento nas obrigações acessórias; e.3) DECLARE que houve pagamento indevido quanto aos últimos 05 (cinco) anos. e3.1) e declare o direito da empresa Impetrante de requerer a restituição e compensação dos valores pagos nos últimos 5 anos, mediante processo administrativo, fazendo incidir o acréscimo da SELIC, nos termos do § 4º, do artigo 39, da Lei Federal nº 9.250/1995, e sem as limitações dos artigos 166, do Código Tributário Nacional (tudo conforme decidido nos REsp 1.111.164-BA 1ª parte e REsp 1.137.738/SP (repetitivo) - 1ª Seção do STJ).

Em que pese tal pleito, entendo que a empresa autora se utilizou de via inadequada para requerer seu direito, posto que o mandado de segurança não é adequado para a formulação de pedido declaratório.

O mandado de segurança ataca ato de autoridade que viola direito líquido e certo do impetrante.

Mesmo que toda sentença possua uma carga de eficácia declaratória, ainda que mínima, as eficácias preponderantes da sentença proferida em mandado de segurança são a constitutiva negativa (desconstituição do ato de autoridade violador de direito líquido e certo do impetrante) e a mandamental (imposição de uma ordem de conduta, para que alguém realize ou se abstenha de certa prática).

Daí decorre a inadequação da via eleita para pedido eminentemente declaratório, que deve ser formulado na via ordinária.

Noutro ponto, friso, inclusive, que embora o mandado de segurança possa se utilizado como instrumento para a declaração do direito à compensação do indébito tributário não extinto pela prescrição, essa via não poderia ensejar efeitos patrimoniais pretéritos.

Dessa forma, os valores recolhidos deveriam ser pleiteados na via administrativa ou em ação judicial própria, afastando inclusive o pleito da empresa impetrante no que tange o pedido de que esse magistrado declarasse através de sentença o seu direito de requerer a restituição e compensação dos valores pagos nos últimos 5 anos.

Sobreleva ressaltar que o pedido da impetrante é totalmente genérico, uma vez que requer a declaração de inexistência de relação jurídica tributária, bem como o direito a compensar valores que entende como indevidamente recolhidos, não delimitando o ato ilegal específico perpetrado pela autoridade coatora em que requer a proteção do seu direito líquido e certo.

Ora, o mandado de segurança não é a via adequada para obter provimento declaratório genérico, divorciado de relação jurídica concreta, referente a fatos pretéritos e futuros.

Com efeito, "a sentença, no mandado de segurança como em qualquer outra ação, deve resolver relação jurídica concreta, não podendo ter efeitos normativos" (Resp 98.559, SP, Rel.

Min.

Ari Pargendler, DJU de 10.08.98). (...) Denota-se que o pedido, como formulado, não aponta ato específico da autoridade indicada coatora, violador do direito postulado.

A empresa impetrante busca mandamento genérico, de caráter normativo, capaz de protegê-la de toda e qualquer situação futura e de forma antecipada, impedindo o Fisco de exercer seu direito de fiscalização e orientação.

Para esse fim, contudo, não é adequada a via do mandado de segurança.

Dessa forma, julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir na modalidade adequação, o que faço com fulcro nos art. 485, IV do Código de Processo Civil c/c Art. 6°, §5° da Lei 12.016/09.

Deixo de analisar os demais argumentos dos embargos apresentados pela empresa impetrante, diante da extinção do feito.

Em seu Apelo (ID 12735937), a demandante alega, em suma, que: i) além do viés declaratório, haveria pedido único expresso de compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, nos cinco anos que antecederam a propositura desta ação, não havendo, em nenhum ponto, pleito de repetição do indébito. ii) o pedido de compensação em sede de Mandado de Segurança estaria respaldado na Súmula 213 do STJ e no entendimento firmado no REsp n.º 1.111.164/BA; Iii) nos casos em que a substituta tributária (a vendedora) não efetua o transporte nem o engendra, por sua conta e ordem, o valor do frete não deveria ser incluído na base de cálculo do ICMS, em atenção ao disposto no art. 13, § 1º, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar 87/1996; iv) quando se promove a saída de mercadorias com base na cláusula "FOB" (Free on Board), o valor do frete não comporia a base de cálculo do ICMS/ST, uma vez que tal parcela não se constituiria despesa ou custo a ser repassado ao adquirente no valor da operação própria.

Requer a apelante que, in verbis Admitido o recurso, que lhe seja dado provimento, a fim de que seja reformada a sentença recorrida, bem como que seja concedida a segurança pleiteada no sentido de acolher o pedido inicial da Impetrante ora Apelante para: a) Conceder a segurança no sentido de DECLARAR a inexistência de obrigação tributária da Impetrante quanto ao pagamento do ICMS ST com a inclusão do frete (pago pelo adquirente) em sua base de cálculo; b) DETERMINAR à Autoridade Coatora de que se abstenha de cobrar o pagamento e respectiva informação de pagamento nas obrigações acessórias; c) DECLARAR que houve pagamento indevido quanto aos últimos 05 (cinco) anos. c.1) e declare o direito da empresa Impetrante de requerer a restituição e compensação dos valores pagos nos últimos 5 anos, mediante processo administrativo, fazendo incidir o acréscimo da SELIC, nos termos do § 4º, do artigo 39, da Lei Federal nº 9.250/1995, e sem as limitações dos artigos 166, do Código Tributário Nacional (tudo conforme decidido nos REsp 1.111.164-BA 1ª parte e REsp 1.137.738/SP (repetitivo) - 1ª Seção do STJ).

Em contrarrazões (ID 12735944), o Estado do Ceará aduz, preliminarmente, que a presente Apelação não mereceria ser conhecida, pela ausência do requisito formal de dialeticidade.

Segundo entende, o fundamento da sentença para extinguir o feito, consistente a na inadequação da via eleita, não teria sido devidamente combatido pela recorrente.

Requer o não conhecimento da Apelação, pela ausência do requisito formal de dialeticidade, nos termos do art. 1.010, inciso III c/c 932, inciso III, do CPC.

No mérito, aduz o recorrido que: i) à pretensão teria cunho eminentemente declaratório, a caracterizar a inadequação da via eleita, impondo-se, no seu entender, a extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir na modalidade da adequação; ii) a apelante formulou o pedido de declaração de ilegalidade da Instrução Normativa nº 06/2021, para ver-se livre de eventual responsabilidade pelo pagamento dos valores cobrados, quando deveria ter ingressada com recurso apto a tratar de seu pleito declaratório; iii) a inclusão do frete na base de cálculo do ICMS-ST seria plenamente cabível, porquanto em conformidade com o Decreto-Lei nº 27.542/2004; iv) a Impossibilidade de restituição ou compensação de valores pretéritos em sede de Mandado de Segurança, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF; v) caso o indébito seja reconhecido judicialmente, deve ser pago pelo regime constitucional de Precatórios e RPV's, consoante o disposto no art. 100 da CF, e não administrativamente, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1262 do RE n° 1.420.691.

Pugna pela confirmação da sentença.

Com vista, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (ID 15556041). É o relatório.

VOTO   Conheço da Apelação Cível, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Fosfatec Indústria e Comércio LTDA., tendo como autoridades impetradas o Coordenador da Coordenadoria de Monitoramento e Fiscalização e o Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico tributária que obrigue o recolhimento do ICMS Substituição Tributária com inclusão do frete em sua base de cálculo, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos indébitos daí decorrentes, relativos aos cinco anos que antecederam a propositura da ação.

Embora a sentença atacada, inicialmente, tenha declarado a não incidência do ICMS sobre o frete quando esse for contratado pela substituída e não pela substituta, em face dos Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Ceará, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir, ao fundamento de inadequação da via eleita.

Em preliminar recursal, aduz o apelado que o presente recurso não mereceria ser conhecido, pela ausência do requisito formal de dialeticidade.

Não procede a preliminar aventada pelo recorrido, porquanto a apelante, ao afirmar que não haveria pedido de repetição do indébito, mas de compensação em sede de Mandado de Segurança, respaldada na Súmula 213 do STJ e no entendimento firmado no REsp n.º 1.111.164/BA, ataca diretamente o único fundamento utilizado pela sentença para reconhecer a inadequação da via eleita, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade.

Sendo assim, rejeito a preliminar de inadmissibilidade do recurso.

Passo ao exame do mérito recursal.

Relativamente à adequação da via eleita, temos que a pretensão do impetrante consiste na declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue ao recolhimento do ICMS Substituição Tributária sobre o frete a cargo da substituída e, em consequência, o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos, observada a prescrição quinquenal.

Inicialmente, tem-se que o Mandado de Segurança é via adequada para a discussão judicial a respeito da legalidade, ou não, da inclusão do frete na base de cálculo do ICMS, mormente ante a desnecessidade de dilação probatória para a solução da controvérsia jurídica, tendo em vista que, a par da documentação acostada, o próprio apelante defende tal prática, com esteio no Decreto nº 27.542 de 25/08/2004.

Também não procede a alegação do apelado no sentido de tratar-se de Mandado de Segurança contra lei em tese, porquanto o writ foi manejado preventivamente contra ato a ser praticado pela autoridade apontada coatora, decorrente da aplicação do Decreto nº 27.542 de 25/08/2004, com efeitos concretos na esfera jurídica da impetrante, a afastar, na espécie, a incidência do Enunciado Sumular nº 266/STF.

No mesmo diapasão: APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

LEI EM TESE.

NÃO OCORRÊNCIA.

ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

NORMA APTA A PRODUZIR EFEITO CONCRETO.

SENTENÇA DECLARADA INSUBSISTENTE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Não se tratando de utilização de mandado de segurança contra lei em tese, mas sim de seu manejo em face de ato direto do Poder Executivo que, fundamentado no Convênio ICMS 93/2015, vem impondo às impetrantes o recolhimento de Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), deve ser cassada a sentença recorrida; determinando-se o regular prosseguimento do feito na origem. (TJ- MS - AC: 08067279420218120001 Campo Grande, Relator: Des.

Vladimir Abreu da Silva, Data de Julgamento: 04/02/2022, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 09/02/2022) [grifei] CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA.

PARTE APELADA QUE COMPROVOU A REPERCUSSÃO DOS EFEITOS CONCRETOS DECORRENTES DO DECRETO Nº. 24.569/1997 EM SUA ESFERA JURÍDICA .

EXISTÊNCIA DE LEI ORDINÁRIA CAPAZ DE JUSTIFICAR A COBRANÇA DO ICMS ST.

MERCADORIA COMERCIALIZADA (BETUME E ASFALTO LÍQUIDO) QUE ESTÃO DENTRE AQUELAS PREVISTAS NAS NORMAS VIGENTES.

ICMS ST PREVISTOS NA CRFB/88, LC Nº. 87/96, LEI ESTADUAL Nº 12.670/1996 E DECRETO Nº. 24.569/1997 .

EXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL COM A EXPRESSA DELIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE AS MERCADORIAS.

REGULAMENTAÇÃO MEDIANTE LEI ESTADUAL E DECRETO VÁLIDAS.

APLICAÇÃO ESCORREITA DO TRIBUTO.

REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E PROVIDAS .

SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. 1.

Acerca da preliminar de inadequação da via eleita não merece acolhimento, eis que a impetrante, ora apelada, busca repelir os efeitos concretos do Decreto nº 24.569/97 nas operações realizadas nas suas atividades comerciais, sendo o Mandado de Segurança a via adequada, ante a caracterização do justo receio da cobrança do ICMS ST quando comercializar o betume (NCM 2713) e o asfalto diluído de petróleo (NCM 27150000) . 2.

Por conseguinte, do cotejo cuidadoso procedido nos autos digitalizados, vislumbro que a discussão meritória se limita a suposta ausência de previsão quanto a incidência do ICMS ST sobre as mercadorias comercializadas pela Empresa Impetrante, eis que, a seu sentir, não poderia o Estado do Ceará instituir o regime de substituição tributária através de Decreto, mas sim por lei estadual em sentido estrito. 3.

Ocorre que, diversamente do alegado pela parte impetrante/recorrida, além das previsões constantes no art . 150, § 7º, da CRFB/88 e LC nº. 87/1996, o Estado do Ceará editou a Lei nº. 12.670/96 que se encontra plenamente válida e, em seu art . 18, prevê a incidência e modo de cobrança do ICMS ST para as situações similares a posta em desate, inclusive, enunciando em seu Anexo, a incidência do referido tributo sobre as mercadorias comercializadas pelo Recorrente. 4.

Ademais, além da validade do Decreto 24.569/1997, eis que amparados em Lei específica, há também a escorreita classificação do produto adquirido pela Impetrante, conforme código NCM 2713 e NCM 27150000, o que, de igual modo, afasta o argumento de ausência de expressa previsão da incidência tributária sobre o betume e o asfalto líquido, causando verdadeiro óbice ao reconhecimento do direito líquido e certo almejado . 5.

Logo, inarredável concluir-se pela possibilidade de cobrança do ICMS-ST, com base no predito decreto, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade, previsto nos arts. 150, inciso I e 155, II, § 2º, XII, 'b', todos da CF/88.

Desse modo, inexistindo qualquer documentação que afaste o alcance da sistemática do regime de substituição tributária, entendo que a decisão recorrida merece reparos, no sentido de denegar a segurança requestada . 6.

Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidas e providas.

Sentença reformada para denegar a segurança. (TJ-CE - Apelação: 0272591-96.2021 .8.06.0001 Fortaleza, Relator.: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 29/01/2024, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 30/01/2024) [grifei] Quanto à pretensão de compensação das parcelas do ICMS/ST sobre o frete pagas nos cinco anos anteriores à impetração, é consabido que o Mandado de Segurança não pode ser sucedâneo de ação de cobrança, ex vi das Súmulas 269 e 271, ambas do STF, in verbis: Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula nº 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Todavia, quando se pretende apenas a declaração do direito à compensação, como é ocaso,, deve ser aplicado o disposto na Súmula nº 213 do STJ, a qual assim enuncia: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.".

Por fim, cumpre destacar que a decisão do STF relativa ao Tema 1.262 não impede o manejo do Mandado de Segurança com a finalidade de obter a declaração do direito à compensação tributária, porquanto não opera efeitos patrimoniais concretos, em evidência que o direito à compensação dever ser pleiteado administrativamente, em procedimento próprio, perante a Fazenda Estadual, por demandar produção de provas Sobre a questão, assim tem decidido este Tribunal: Tributário.

Apelação cível em mandado de segurança.

Juízo de retratação (Art. 1 .040, do CPC).

Julgamento do RE 1420691.

Tema 1262, da repercussão geral.

Imposição de observância do regime de precatório .

Mandado de segurança em que não houve a definição do débito tributário.

Quantificação que deverá ser realizada na via administrativa.

Inaplicabilidade ao caso do Tema 1262.

Precedente do TJCE .

Juízo de retratação rejeitado.

Acórdão mantido.

I.

Caso em exame 1 .

O presente julgamento destina-se a verificar, em juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), eventual discrepância entre o acórdão deste Tribunal de Justiça e o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

II .

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em saber se o acórdão deste Tribunal de Justiça está compatível com o Tema 1262, da Repercussão Geral, tocante à observância do regime de precatório para débito reconhecido na via judicial e à vedação à restituição administrativa.

III.

Razões de decidir 3 .

Não há colisão entre o acórdão e o Tema 1262, do STF, pois o caso vertente não trata de débito oriundo de decisão judicial, porquanto, não houve a sua quantificação no mandado de segurança, mas, apenas, o reconhecimento da possibilidade de ressarcimento do ICMS ST, quando a base de cálculo presumida é inferior à real, e do procedimento a ser adotado.

IV.

Dispositivo 4.

Rejeita-se o juízo de retratação, a fim de manter inalterado o acórdão objeto do Recurso Extraordinário .

Jurisprudência relevante citada: Tema 1262, da Repercussão Geral; TJCE, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 01640339820198060001, Relator.: FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 10/10/2024. (TJ-CE - Apelação Cível: 01626663920198060001 Fortaleza, Relator: JOÃO EVERARDO MATOS BIERMANN - PORT.

Nº 2219/2024, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 12/11/2024). [grifei] Nesse panorama, a sentença a quo extintiva do Mandado de Segurança deve ser reformada, para se reconhecer a adequação da via eleita e, estando a causa madura para julgamento, proceder ao imediato julgamento meritório da pretensão mandamental, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC.

Seguindo.

No mérito, alega a impetrante, em suma, que: i) nos casos em que a substituta tributária (a vendedora) não efetua o transporte nem o engendra, por sua conta e ordem, o valor do frete não deveria ser incluído na base de cálculo do ICMS, em atenção ao disposto no art. 13, § 1º, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar 87/1996; ii) quando se promove a saída de mercadorias com base na cláusula "FOB" (Free on Board), o valor do frete não comporia a base de cálculo do ICMS/ST, uma vez que tal parcela não se constituiria despesa ou custo a ser repassado ao adquirente no valor da operação própria.

Assiste razão à recorrente: Dispõe a Lei Complementar 87/1996; Art. 8º.

A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. [grifei] Portanto, nos termos da legislação de regência, o frete somente deve compor a base de cálculo do ICMS/ST quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Sobre o tema, assim já decidiu o STJ, em sede de julgamento de processos repetitivos, cuja tese fixada, obrigatoriamente, deve ser observada: PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.

MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA).

VEÍCULOS AUTOMOTORES.

VALOR DO FRETE.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM.

EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA.

ARTIGOS 8º, II, B, C/C 13, § 1º, II, B, DA LC 87/96.

ARTIGO 128, DO CTN.

APLICAÇÃO.

VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC.

INOCORRÊNCIA . 1.

O valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do artigo 8º, II, b, da Lei Complementar 87/96. 2.

Entrementes, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no artigo 13, § 1º, II, b, da LC 87/96, verbis: "Art . 13.

A base de cálculo do imposto é: (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto: § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) (...) II - o valor correspondente a: (...) b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. (...)" 3.

Com efeito, o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário).

Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto (Precedente da Primeira Turma: REsp 865.792/RS, Rel .

Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05 .2009). 4.

O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". 5 .

Deveras, doutrina abalizada elucida o conteúdo normativo do artigo 128, do Codex Tributário: "O artigo pretende consubstanciar uma norma geral formalizada em duas ideias básicas, a saber: 1) a responsabilidade tributária é aquela definida no capítulo; 2) a lei, entretanto, pode estabelecer outros tipos de responsabilidade não previstos no capítulo a terceiros.

O artigo começa com a expressão 'sem prejuízo do disposto neste Capítulo', que deve ser entendida como exclusão da possibilidade de a lei determinar alguma forma de responsabilidade conflitante com a determinada no Código.

Isso vale dizer que a responsabilidade não prevista pelo Capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a lei determinar nenhuma responsabilidade que entre em choque com os arts. 128 a 138 .

A seguir o artigo continua: 'a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa', determinando, de plano, que esta escolha de um terceiro somente pode ser feita se clara, inequívoca e cristalinamente exposta na lei.

Uma responsabilidade, entretanto, sugerida, indefinida, pretendidamente encontrada por esforço de interpretação nem sempre juridicamente fundamentado, não pode ser aceita, diante da nitidez do dispositivo, que exige deva a determinação ser apresentada 'de forma expressa'.

Por outro lado, fala o legislador, em 'crédito tributário', de tal maneira que a expressão abrange tanto os tributos como as multas, quando assim a lei o determinar.

Significa dizer que o crédito tributário, cuja obrigação de pagar for transferida a terceiros, sempre que não limitado, por força do CTN ou de lei promulgada nesses moldes, à tributação apenas, deve ser entendido por crédito tributário total .

Em havendo, todavia, qualquer limitação expressa, a transferência da responsabilidade pela liquidação do crédito só se dará nos limites da determinação legal." (Ives Gandra da Silva Martins, in "Comentários ao Código Tributário Nacional", vol. 2, Ed.

Saraiva, 1998, p . 232/234). 6.

Nesse segmento, Paulo de Barros Carvalho, enfatizando que o substituído permanece à distância, como importante fonte de referência para o esclarecimento de aspectos que dizem com o nascimento, a vida e a extinção da obrigação tributária, consigna que: "A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. 'Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de 'obrigações acessórias' .

Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação, ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado." (In "Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência", Ed.

Saraiva, 4ª ed., 2006, São Paulo, págs . 158/177) 7.

Consequentemente, "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto.

Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária." ( REsp 865 .792/RS, Rel.

Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27 .05.2009). 8. É que a responsabilização da concessionária (substituída) pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, § 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra a ratio essendi da sistemática da substituição tributária progressiva .

Isto porque a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída integralmente ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária. 9.

Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "145.

Embriogenia e conceito de substituto legal tributário ( ...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo.

Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário. (...) 149.

Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído (...) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas.

O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social.

As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado.

O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte .

Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).

Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto.

A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada. ( ...) 150.

Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas.

Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário.

Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído . (...)" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed.

Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) 10 .

Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte. 11.

Ademais, o artigo 535, do CPC, resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.

Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão . 12.

Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência.

Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 931727 RS 2007/0047463-8, Relator.: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 26/08/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/09/2009 RTFP vol . 88 p. 318) [grifei] Nessa perspectiva, não poderia o Decreto estadual nº 27.542/2004 regulamentar a matéria em contrariedade ao disposto no art. 8º, inciso II, alínea "b", e art. 13, § 1º, inciso II, alínea "b", ambos da Lei Complementar 87/1996.

Na espécie, como bem pontuou o prolator da sentença de primeiro grau posteriormente modificada em sede de embargos de declaração, in verbis: "pode-se aferir que o frete foi contratado pela substituída e não pela substituta, por este motivo não cabe incidência do ICMS, na forma da legislação e jurisprudência apresentada.".

Ademais, conforme já destacado anteriormente, a par da documentação acostada, o próprio apelado defende indevidamente a inclusão do valor do frete na base de cálculo do ICMS ST, mesmo no caso do frete ser contratado pela substituída, com esteio no Decreto nº 27.542 de 25/08/2004, a comprovar o receio da impetrante.

Ante o exposto, conheço da Apelação para lhe dar provimento, reformando a sentença de primeiro grau e concedendo a ordem pretendida, para: i) declarar a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento do ICMS Substituição Tributária com inclusão do frete em sua base de cálculo, quando o frete for contratado pela substituída; ii) reconhecer o direito da impetrante à compensação dos indébitos eventualmente existentes, relativos aos cinco anos que antecederam a propositura da ação, a qual dever ser pleiteada administrativamente, em procedimento próprio, perante a Fazenda Estadual, por demandar produção de provas.

Sem custas e honorários, nos termos do art. 5º da Lei Estadual nº 16.132/2016 e art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto.

Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora      

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 16/04/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0210006-71.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]