TJCE - 0200867-23.2022.8.06.0122

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE PROCESSO: 0200867-23.2022.8.06.0122 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: RITA LI LEITE DA CRUZ APELADO: MUNICIPIO DE MAURITI RELATOR: DES.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE  DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de apelação cível interposta por Rita Li Leite da Cruz, adversando a sentença de ID 16160237, prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Mauriti, que denegou a segurança requestada pela ora recorrente, a qual tinha por viso a nomeação e posse no cargo de Professora da Educação Básica - Licenciatura em letras/inglês (Educação).   Por meio das razões de ID  16160249, alega a autora, em suma, que participou do concurso público regido pelo Edital nº 01/2018, ficando "em lista de classificável".   Assevera que, em junho de 2022, o apelado "publicou edital de abertura referente ao Processo Seletivo Simplificado 009/2022 destinado à contratação de Professores em caráter temporário", para o mesmo cargo que "foi aprovada em concurso", de modo que a sua mera expectativa de direito se convolou em direito subjetivo.

Pontua estar demonstrada "a CARÊNCIA DE SERVIDORES, bem como PRETERIÇÃO NO CONCURSO PÚBLICO".   Requer, ao cabo, o provimento do recurso, com a reforma da sentença.   Contrarrazões apresentadas no ID 16160258, defendendo a manutenção do decisum.   Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 18509518).   É o relatório.

Decido.   Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.   Ab initio, cumpre esclarecer que a matéria tratada no presente recurso já conta com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, não havendo, assim, necessidade de submissão ao órgão colegiado.   É o que dispõe o artigo 932, inciso IV, alínea "b", do CPC/2015, que ora segue transcrito:   Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. (…).   O cerne da controvérsia consiste em analisar se a recorrente tem direito de ser nomeada no cargo de "Professora da Educação Básica - Licenciatura em letras/inglês (Educação)", em razão da alegada preterição, decorrente da realização de contratação temporária para o mesmo cargo, durante a validade do concurso público.   Após examinar detidamente os autos, verifica-se que o magistrado de origem, acertadamente, adotou a orientação jurisprudencial consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o candidato aprovado em concurso só tem direito adquirido à nomeação caso sua classificação esteja dentro das vagas ofertadas.   In casu, observa-se que o Edital nº 01/2018 previa a existência de 2 vagas mais cadastro de reserva para o cargo de "PROFESSOR EDUCAÇÃO BÁSICA - LICENCIATURA EM LETRAS/INGLÊS" (pág. 21 do ID 16160197), tendo a apelante alcançado a 7ª posição (classificável), consoante se observa do resultado final do concurso público (ID 16160198).   A Excelsa Corte, por ocasião do Recurso Extraordinário nº 837.311, sob o regime de repercussão geral, fixou a tese de que dentro do prazo de validade do concurso, os candidatos aprovados além do número de vagas gozam apenas de mera expectativa de direito.

Atente-se para a orientação do Supremo Tribunal Federal, in verbis (sem grifos e negritos no original):   EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).   Conforme os fundamentos elencados e a orientação contida no precedente vinculante do tema, não se verifica, no presente caso, preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Municipal capaz de influir na situação jurídica da apelante.   Cumpre registrar que a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados além do número de vagas depende da demonstração inequívoca da existência de vagas a serem preenchidas, a alcançarem a posição da postulante, e de que houve preterição arbitrária e imotivada, o que não restou comprovado no caso.

Saliente-se que a mera alegação de carência de profissionais não supre a necessidade de comprovar a existência de cargo vago, considerando que este é criado por lei.   Ademais, não se sustenta o argumento de que houve preterição, por ter o recorrido realizado seleção pública seguida de supostas contratações temporárias para o mesmo cargo para o qual foi a apelante classificada fora das vagas previstas em edital, uma vez que não restou devidamente demonstrado nos autos que a Administração Municipal se omitiu em preencher vaga de servidor efetivo por esse motivo.   Vale salientar que, em consonância com a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça, a "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017).   Observe-se, ainda, o entendimento adotado por esta Corte de Justiça, in verbis:   CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL.

PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

RECURSO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Tratam os autos de apelação cível em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Juazeiro do Norte, que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem requestada no writ, a fim de negar a nomeação e posse dos candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso público, por entender inexistir, na espécie, hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, diante da realização de contratações temporárias. 2.

Segundo orientação pacifica do STF (RE 837311/PI), os candidatos aprovados fora das vagas anunciadas em edital de concurso público devem comprovar, de maneira inconteste, a existência de cargos efetivos vagos, e a realização de preterição indevida pela Administração, para que a mera expectativa de direito se convole em direito líquido e certo à nomeação. 3.

São 02 (duas), então, as circunstâncias que devem se fazer presentes para que tais candidatos adquiram direito à nomeação: a existência de cargos efetivos vagos e a demonstração de que a Administração, para suprir a necessidade de provê-los, deixou de observar a ordem de classificação do concurso público ou realizou contratações precárias de terceiros inobservando a legislação. 4.

A partir do exame da documentação acostada aos autos, não se pode concluir, entretanto, que tais circunstâncias ocorreram in concreto. 5.

De fato, não há elementos suficientes para se atestar que a Administração, à época, realizou a contratação de temporários fora das hipóteses previstas na lei, implicando em usurpação de atribuições ordinárias de servidores efetivos. 6.

Ademais, mesmo que tivesse sido evidenciada a realização indevida de contratações de temporários pelo Município, isso, por si só, não geraria automaticamente o direito à nomeação no cargo, sem a existência de vagas ociosas, e em número bastante para alcançar suas colocações, o que também não restou demonstrado. 7. É que a criação de cargos públicos depende, obrigatoriamente, de previsão em lei e indicação de dotação orçamentária (CF/88, art. 163, § 1º), não podendo, portanto, ser presumida apenas por ter o ente municipal, em algum momento, deixado de observar os requisitos necessários para a admissão pessoal em seus quadros funcionais. 8.

Assim, inexistindo prova inequívoca da ocorrência de preterição indevida de candidatos constantes do cadastro de reserva do concurso público, não há que se falar que a mera expectativa de direito dos apelantes teria se convolado em direito à nomeação no cargo para qual obteve aprovação fora das vagas do edital. 9.

Assim, uma vez não evidenciada, na hipótese dos autos, a existência de vagas efetivas a serem preenchidas e que os candidatos teriam sido arbitrária e imotivadamente preteridos pelo ente público municipal, não se verifica o direito líquido e certo à nomeação. 10.

Permanecem, portanto, inabalados os fundamentos da sentença, neste azo. - Precedentes. - Apelação conhecida e desprovida. - Sentença mantida. (Apelação Cível - 0201004-35.2022.8.06.0112, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  26/06/2023, data da publicação:  26/06/2023);   CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE JUCÁS.

CARGO EFETIVO.

CANDIDATA APROVADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS EM EDITAL.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO.

DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS.

NÃO OCORRÊNCIA.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E EXISTÊNCIA DE VAGAS.

REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA MODIFICADA. 1.O candidato aprovado, cuja classificação está abarcada pelo número de vagas oferecidas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração a discricionariedade de escolher o momento no qual ela se aperfeiçoará, sempre respeitando o prazo de validade do certame.

Precedentes. 2. É ônus da parte autora, candidato aprovado fora do número de vagas, que tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação, demonstrar a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, sob pena de improcedência do pedido, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. 3.¿A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Precedentes¿ (RMS nº 61.771, STJ). 4.

In casu, a Apelada não comprovou cabalmente que houve a contratação precária por parte da Administração Pública, nem demonstrou a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e nem a preterição arbitrária e imotivada, descaracterizando o direito subjetivo à nomeação. 5.

Precedentes jurisprudenciais do STF, do STJ e deste Sodalício. 6.

Recurso Apelatório conhecido e provido.

Sentença modificada. (Apelação Cível - 0000409-22.2019.8.06.0113, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/05/2023, data da publicação:  17/05/2023).   Não estando, portanto, comprovada a existência de cargos vagos em número a alcançar a posição da recorrente, tampouco a preterição arbitrária, imperiosa se mostra a confirmação da sentença, que interpretou e aplicou ao caso, com acerto, o entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral no RE 837.311/PI, com as adequações impostas pelas peculiaridades da situação concreta posta a exame.   Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, com supedâneo no art. 932, IV, alínea "b", do Código de Processo Civil de 2015, hei por bem conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, mantendo-se incólume a sentença vergastada.   Publique-se.

Intimem-se.   Decorrido o prazo para eventuais recursos, certifique-se o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e, a seguir, remeta-se o caderno processual ao Juízo de origem.

Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Des.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator A4