TJCE - 0200316-85.2022.8.06.0108

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 0200316-85.2022.8.06.0108 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MUNICIPIO DE JAGUARUANA.

APELADA: FRANCISCA  ANA PAULA DE LIMA.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NÃO VERIFICAÇÃO DA NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

VÍNCULO NULO DESDE A SUA ORIGEM.

ABSOLUTA FALTA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 37, INCISO IX, DA CF/88.

DEPÓSITOS DO FGTS. ÚNICOS VALORES DEVIDOS À TRABALHADORA NO PRESENTE CASO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

I.

CASO EM EXAME. 1.

Cuida-se, na espécie, de apelação cível, desafiando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que decidiu pela procedência da ação ordinária.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2.

Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno do direito de ex-servidora temporária à percepção de verbas rescisórias (depósitos de FGTS), após a extinção de sucessivos contratos de trabalho, por tempo determinado, que firmou com o Município de Jaguaruana/CE, entre os anos de 2017 e 2020.

III.

RAZÕES DE DECIDIR. 3.

Ora, pelo que se extrai da documentação acostada os autos, as partes firmaram entre si sucessivos contratos de trabalho, por tempo determinado, referentes ao exercício da função de "auxiliar de serviços gerais", que é ordinária e permanente, no âmbito da Administração. 4.

Não há, então, que se falar em necessidade de atendimento de interesse público excepcional, sendo, portanto, clara e manifesta a violação à regra do concurso público, prevista no art. 37, inciso II, da CF/88. 5.

Ademais, em se tratando aqui de contratações temporárias que nasceram nulas por absoluta falta dos requisitos previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88 (transitoriedade e excepcionalidade do interesse público), são devidos pela Administração os depósitos do FGTS em favor da trabalhadora, conforme Tema nº 916 do STF. 6.

Permanecem, portanto, inabalados os fundamentos do decisum, devendo ser confirmado por este Tribunal.

IV.

DISPOSITIVO. 7.

Recurso conhecido e não provido. ______ Dispositivos relevantes citados: CF/88, arts. 37, inciso IX.

Jurisprudência relevante citada: Tema nº 916 do STF .

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0200316-85.2022.8.06.0108, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para lhe negar provimento, confirmando a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da e.

Relatora.

Local, data e hora informados pelo sistema.

JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORT.

Nº 1.550/2024 Relatora RELATÓRIO Cuida-se, na espécie, de apelação cível, desafiando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que decidiu pela total procedência da ação ordinária (Processo nº 0200316-85.2022.8.06.0108).

O caso/a ação originária: a Sra.

Francisca Ana Paula de Lima ingressou com ação ordinária em face do Município de Jaguaruana/CE, alegando, em suma, que exerceu, precariamente, as funções de "auxiliar de serviços gerais", entre 02/01/2017 a 31/12/2020, e que, ao ser exonerada, não recebeu as verbas rescisórias previstas em lei.

Requereu, então, o pagamento dos valores que lhe seriam devidos, in casu, atualizados e corrigidos monetariamente.

Regularmente citado, o ente público promovido apresentou contestação (ID 18677243), aduzindo, em suma, que a contratação da ex-servidora temporária se deu pelo regime do direito público, com fundamento no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, e, por isso mesmo, não estaria obrigado à realização de depósitos em sua conta vinculada do FGTS.

Sob esse prima, requereu a improcedência da demanda.

Réplica (ID 18677248).

Sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que decidiu pela procedência da ação (ID 18677262).

Transcrevo abaixo seu dispositivo, no que particularmente interessa, ex vi: "Diante todo o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, para o fim de condenar o Município de Jaguaruana a pagar à parte autora as verbas atinentes ao FGTS pelo período compreendido entre 02/01/2017 a 31/12/2020, respeitada a prescrição quinquenal." Inconformado, o Município de Jaguaruana/CE interpôs Apelação Cível (ID 18677266), buscando a reforma integral do referido decisum, basicamente, pelas mesmas razões outrora expostas.

Foram ofertadas contrarrazões (ID 18677270).

Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça como custos legis, na medida em que a questão devolvida a este Tribunal é de natureza eminentemente patrimonial, não havendo, portanto, interesse público a ser tutelado pelo Parquet neste azo. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos legais, conheço do recurso.

Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno do direito de ex-servidora temporária à percepção de verbas rescisórias (depósitos de FGTS), após a extinção de sucessivos contratos de trabalho, por tempo determinado, que firmou com o Município de Jaguaruana/CE.

Ora, pelo que se extrai da documentação acostada aos autos (ID 18677186), a Sra.

Francisca Ana Paula de Lima foi, de fato, contratada pela Administração, para exercer, precariamente, a função de "auxiliar de serviços gerais", entre os anos de 2017 e 2020. É cediço, porém, que a CF/88, em seu art. 37, inciso II, claramente dispõe que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos".

As únicas exceções previstas em seu texto, atualmente, dizem respeito às nomeações para cargo em comissão, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF/88, art. 37, II, parte final, e IX), confira-se: "Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]  II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...]  IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;" (destacado) Vê-se, portanto, que a realização de contratação temporária pela Administração não consiste em ilegalidade ou burla ao concurso público, desde que preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público, previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88.

Sucede que, in casu, não houve a demonstração da necessidade de atendimento de interesse público excepcional para os sucessivos contratos de trabalho, por tempo determinado, que as partes firmaram entre si, referente ao exercício da função de "agente de saúde", que é ordinária e permanente no âmbito da Administração.

Deveras, inexiste prova de que a admissão da trabalhadora teve por finalidade suprir carências eventuais e transitórias da Administração, conforme autorizado no art. 37, inciso IX, da CF/88.

Logo, procedeu corretamente o Juízo a quo, quando decretou a nulidade do vínculo, desde de sua origem, por clara e manifesta violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, inciso II).

E, em se tratando aqui de contratação temporária que nasceu nula por absoluta falta dos requisitos previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88 (transitoriedade e excepcionalidade do interesse público), são realmente devidos pela Administração os depósitos do FGTS em favor da trabalhadora, conforme Tema nº 916 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). (destacado) Esta, inclusive, é a orientação que tem sido ultimamente adotada pela 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE, in verbis: "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C OBRIGAÇÃO DE PAGAR.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO OU PROCESSO SELETIVO.

CONTRATO NULO DELE NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, RESSALVADO O RECOLHIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA (FGTS) E SALDOS DE SALÁRIO.

TEMA 916/STF.

SERVIDOR TAMBÉM OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO.

MESMOS DIREITOS REMUNERATÓRIOS DO SERVIDOR EFETIVO.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Revela-se dispensável a remessa necessária quando o proveito econômico decorrente da condenação é inferior ao valor expresso no inciso III do §3 do artigo 496 do CPC, que constitui exceção ao duplo grau de jurisdição obrigatório. 2.

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 3.

Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 4.

Recurso conhecido e parcialmente provido." (Apelação Cível - 0050069-25.2021.8.06.0077, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  18/07/2022, data da publicação:  18/07/2022). * * * * * "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO.

REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE DO CONTRATO.

INAPLICABILIDADE CONCOMITANTE DOS TEMAS 916 e 551 do STF. contratação realizada em desconformidade com os preceitos CONSTITUCIONAIS não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

RE nº 765320/MG - TEMA 916 / RE n° 596.478 (TEMA 191).

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

Sentença reformada." (Apelação Cível - 0001959-25.2013.8.06.0093, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  11/07/2022, data da publicação:  26/07/2022) * * * * * "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

REMESSA E APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ATENDIMENTO DE INTERESSE PÚBLICO EXCEPCIONAL.

CONTRATO(S) TEMPORÁRIO(S) NULO(S).

TEMA 916/STF.

DEVIDA A CONDENAÇÃO APENAS AO RECOLHIMENTO DO FGTS E AO PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO, RESSALVADA A POSIÇÃO DESTA MAGISTRADA.

REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.

SENTENÇA REFORMADA PARA EXCLUIR FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO.

REFORMA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1.

Na análise dos fólios, verifica-se a caracterização da nulidade do(s) contrato(s) temporário(s), visto que não houve demonstração da necessidade de atendimento de interesse público excepcional para as sucessivas contratações por tempo determinado na função de agente administrativo, o que, por si só, já nulifica a contratação. 2.

No entanto, quanto às verbas pleiteadas (aviso prévio indenizado (33 dias); férias 12/12; férias 07/12; 1/3 férias; 13º salário 12/12; 6) 13º salário 07/12; FGTS; Multa 40% do FGTS; FGTS não depositados; Multa 40% do FGTS; e Multa do Art. 477, CLT), verifica-se que a parte requerente só faz jus à verba fundiária, em razão da impossibilidade de cumulação da aplicação dos Temas 551 e 916 do STF, tendo sido este o posicionamento adotado no âmbito desta 3ª Câmara de Direito Público, o qual acompanho em atenção ao princípio da colegialidade das decisões. 3.

Remessa e apelação conhecidas e parcialmente providas.

Sentença reformada para excluir da condenação o pagamento de férias, terço constitucional e décimo terceiro salário.

E. ex officio, determinar que, até o dia 08/12/2021, os juros de mora e correção monetária incidam na forma do RESP nº 1.495.146/MG (tema 905/STJ, item 3.1.1); e, a partir de 09/12/2021, incida o índice SELIC, na forma do art. 3º, da EC 113/2021. (Apelação / Remessa Necessária - 0012424-82.2018.8.06.0137, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  20/03/2023, data da publicação:  20/03/2023) Assim, não tendo o Município de Jaguaruana/CE se desincumbido do seu ônus de provar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da ex-servidora temporária in casu, deve ser mantida, então, sua condenação aos pagamento de tais verbas rescisórias, como visto.

Incide, aqui, a "Teoria da Carga Dinâmica da Prova", segundo a qual o seu ônus deve ser imputado à parte que, dadas as circunstâncias, tenha melhores condições para dele se desincumbir.

Evidentemente, é bem mais simples à Administração, que deve ter controle dos dados relativos à vida funcional dos integrantes de seus quadros, fazer prova da inexistência de direito vindicado pela trabalhadora.

Oportuno destacar, ainda, que também foi declarada, in concreto, a incidência da prescrição sobre as parcelas vencidas antes dos 05 (cinco) anos que precederam à propositura da ação ordinária, em conformidade com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: Súmula 85 do STJ - "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação." (destacado) Permanecem, portanto, totalmente inabalados os fundamentos do decisum, devendo ser confirmado por este Tribunal.

DISPOSITIVO Isto posto, conheço da apelação cível, mas para lhe negar provimento, mantendo inalterada a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, por seus próprios termos.

Já no que se refere aos índices de atualização dos valores devidos, há ser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da EC nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação (09/12/2021).

Ademais, não sendo líquida a condenação, a elevação do percentual dos honorários devidos pelo réu/apelante aos advogados da autora/apelada, em razão do trabalho adicional desenvolvido em sede de recurso (CPC/2015, art. 85, §11), deverá ser postergada para a fase de liquidação, a teor do que preconiza o art. 85, §4º, inciso II, do CPC/2015. É como voto.

Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.

JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORT.

Nº 1.550/2024   Relatora