TJCE - 0201095-61.2022.8.06.0101

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA   GABINETE DES.

FRANCISCO GLADYSON PONTES   PROCESSO Nº 0201095-61.2022.8.06.0101 APELANTE: ESTADO DO CEARÁ APELADO: JEAN ACÁCIO PINHO RELATOR: DES.

FRANCISCO GLADYSON PONTES   EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS, NA ORIGEM.

APELADO ROGA, NA EXORDIAL, DECLARAÇÃO QUE O DESOBRIGUE DO PAGAMENTO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA, BEM COMO A RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO, NOS TERMOS DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, ESTABELECIDO PELA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANEEL N. 482/2012.

SENTENÇA PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

APELAÇÃO, NO ENTANTO, PROVIDA.

CASO EM EXAME: Na origem, o Apelado roga a declaração da inexistência de relação jurídica tributária que o obriga ao pagamento dos valores relativos ao ICMS sobre a energia elétrica, bem como a restituição ou compensação do que já pagou, vez que produz sua própria energia, via sistema fotovoltaico em funcionamento em sua residência (unidade consumidora nº 2279835).

Sentença deu pela procedência do pedido.   QUESTÃO EM DISCUSSÃO Na espécie, o cerne é saber se a referida cobrança, nas condições apresentadas, em que o Autor/recorrido produz sua própria energia, é justa e legal e/ou se existe legislação ou decisão do STF/STJ e dos Sodalícios sobre a questão - energia elétrica incidente sobre o TUSD/TUST, respaldando a cobrança ou não.   RAZÕES DE DECIDIR: Recentemente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 03/2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas, na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS de energia elétrica, a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição TUSD e a Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Dessa forma, a Primeira Seção fixou que até  27/03/2017, data em que fora publicado o v. acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia elétrica, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e da TUSD na base de cálculo.

Todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

No caso, o Apelado não faz jus aos efeitos da modulação pois, a decisão liminar a ele favorável, no primeiro grau de jurisdição, foi prolatada em data posterior ao marco estabelecido pelo STJ.

Vislumbrando os autos do processo originário, a antecipação de tutela ao autor foi concedida em 27/02/2023, uma data distante do supracitado marco fixado pelo c.

STJ: 27/03/2017.

DISPOSITIVO E TESE: Apelação provida para reformar a d. decisão vergastada, não se visualizando, assim, qualquer irregularidade na inclusão dos valores referentes à TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e à TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), na base de cálculo do ICMS do Recorrido.   Tese de julgamento: O Tema 986, do Superior Tribunal de Justiça, resolveu a questão discutida em todos os seus termos e circunstâncias, inclusive sobre a modulação dos seus efeitos em face das ações em curso antes e depois da data que especifica.   Dispositivos relevantes: artigo 155, II, da Constituição Federal; e Lei Complementar nº 194/2022, o art. 3º da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996     Jurisprudência relevante: TJ-CE - AGT: 06295854520198060000 Fortaleza, Relator: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, Data de Julgamento: 30/03/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 30/03/2022; STJ - ProAfR nos EREsp: 1163020 RS 2009/0205525-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/11/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/12/2017).     ACÓRDÃO:   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação, para dar-lhe provimento, reformando a d. sentença, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.   Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.   FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator     RELATÓRIO Trata-se, originariamente, de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária com Restituição de Valores Pagos ajuizada por JEAN ACÁCIO PINHO, em desfavor do ESTADO DO CEARÁ.   Meritoriamente, propugnou o ora Recorrido que fosse reconhecida a inexigibilidade do ICMS nas saídas internas de energia elétrica realizada por empresa distribuidora com destino à sua unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora.

Ou, então, em outra unidade consumidora do mesmo titular, no mesmo mês ou em meses anteriores, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012.   Contestação do Estado do Ceará, ID 19303487, defendendo:   a) suspensão do feito em razão da determinação da suspensão dos processos em todo território nacional no embargos de divergência no recurso especial nº 1.163.020/RS, de Rel. do Ministro Herman Benjamin. inteligência do art. 1.037, II, do CPC/15; b) ilegitimidade ativa do consumidor de energia elétrica. contribuinte de fato. inexistência de relação jurídico-tributária com a Fazenda Estadual; c) incidência do ICMS sobre a TUSD - previsão legal - ICMS que, na hipótese, não incide somente sobre a energia gerada pelo autor - consumo de energia maior do que a gerada - normas de isenção devem ser interpretadas literalmente - art. 111 do CTN - vinculação do poder público ao Princípio da Legalidade - Princípio da Isonomia Tributária; d) legalidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD e encargos setoriais. atual entendimento do STJ firmado no Resp 1.163.020/RS; e) da correta composição da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica: artigo 155, §2º, IX, "b" da CF/88; f) do não cabimento de repetição do tributo - hipóteses que legitimam a repetição estão ausentes. inteligência do art. 165 do CTN.   Tutela antecipada deferida - ID 19303544.   Na sentença de ID. 132288324 o r.

Juízo a quo julgou procedente o pedido, para determinar que o ora Recorrente cesse a cobrança de ICMS sobre o consumo de energia elétrica gerada e consumida pelo próprio Apelado, via sistema fotovoltaico em funcionamento em sua residência (unidade consumidora nº 2279835), ante o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a pagar ICMS sobre a energia por ele mesmo gerada e consumida, na sistemática da geração distribuída à moldura normativa da Lei nº 14.300/2022; bem como para condenar o ora Apelante na obrigação de restituir os valores indevidamente pagos a título de ICMS, sobre os quais incidirão correção monetária e juros de mora mensal pela Taxa SELIC a partir do pagamento indevido.   Recurso apelatório interposto - ID 15039359, reiterativo.   Contrarrazões recursais - ID 15039363, com o mesmo teor da exordial.   Parecer Ministerial - ID 20026502, pelo desprovimento do recurso.   É o breve relatório.     VOTO   No que se refere ao juízo de admissibilidade ou de prelibação, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos ou subjetivos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva), e extrínsecos ou objetivos, (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer), estão devidamente preenchidos, como também, os específicos, descritos no artigo 1.010 do Código de Processo Civil, razão pela qual conheço do presente apelo, vez que próprio e tempestivo.   Conforme relatado, a questão é de fácil deslinde jurídico, no instante em que se trata de apelação interposta em face da r. sentença que deferiu o pedido inicial, confirmando a tutela de urgência, que buscava garantir o recolhimento do ICMS-Energia Elétrica sem a incidência dos encargos de transmissão e distribuição (TUST e TUSD), na base de cálculo do referido imposto estadual; bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente sobre tais tarifas e eventuais obrigações acessórias.   Sobre a temática, preconiza o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal:   "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...)"   Resolvendo de pronto a quizila, recentemente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em março/2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (TEMA 986), reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas, na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de energia elétrica - a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição TUSD e a Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).   Destaca-se que, com a realização do julgamento sob o sistema dos ritos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite em todos os Tribunais Pátrios, sem exceção.   Ademais, na definição do tema repetitivo, o colegiado do Tribunal da Cidadania decidiu por modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do Resp. n.º 1.163.020, observando que, até o aquele momento, a orientação das Turmas de Direito Público do referido Tribunal eram favoráveis aos contribuintes.   Dessa forma, a Primeira Seção fixou que até 27/03/2017, data em que fora publicado o v. acórdão do julgamento da Primeira Turma, como cediço, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia elétrica, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e da TUSD na base de cálculo.

Todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.   Ressalte-se que a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições:   a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.   In casu, o ora Recorrido não faz jus aos efeitos da modulação pois a decisão liminar a ele favorável no primeiro grau de jurisdição foi prolatada em data posterior ao marco estabelecido pelo c.

STJ, como evidenciado.

Vislumbrando os autos do processo originário, a antecipação de tutela ao autor foi concedida em 27/02/2023, uma data distante do supracitado marco do STJ - 27/03/2017.   Vale ressaltar que, após a edição da Lei Complementar nº 194/2022, o art. 3º, da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), passou a prever expressamente que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica.   Esse dispositivo, contudo, teve a eficácia suspensa pelo c.

STF por meio de decisão liminar na ADI 7195.

Em seu voto pelo referendo da liminar, o r.

Ministro Luiz Fux reiterou seu entendimento de que o Legislativo Federal, ao editar a norma, extrapolou o poder conferido pela Constituição da República para disciplinar questões relativas ao ICMS.   A seu entender, existe a possibilidade de que a União tenha invadido a competência tributária dos estados.

Destacou, ainda, que o uso do termo "operações", constante do dispositivo em menção da Lei Kandir, remete não apenas ao consumo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que ele venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia.   No mais, oportuno destacar que, a Súmula 166, do STJ, ordinariamente invocada nesse tipo de ação, a qual define que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", não se aplica ao caso em balha, vez que, conforme entendimento firmado pelo c.

STJ, as etapas de transmissão e de distribuição integram o complexo sistema de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica, constituindo-se um sistema de interdependência, de modo que a supressão de uma das suas fases (geração, transmissão ou distribuição), impossibilitaria a efetivação do consumo de energia.   Desta forma, não configuram espécie de transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, não se visualizando, assim, qualquer irregularidade na inclusão dos valores referentes à TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e à TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), na base de cálculo do ICMS e, pelos mesmos fundamentos, tampouco se visualiza tal ilegalidade quanto aos Encargos Setoriais e às Perdas de Transformação.

A jurisprudência pátria não destoa do entendimento esposado, litteris: RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA.

RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015.

RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS.

ADMISSÃO. 1.

Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2.

Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3.

Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (STJ - ProAfR nos EREsp: 1163020 RS 2009/0205525-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/11/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/12/2017).    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

PEDIDO DE ISENÇÃO DE TAXA PARA REGULARIZAÇÃO MIGRATÓRIA.

FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL.

OUTROSSIM, A LEI QUE CONCEDE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA DEVE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE, NOS TERMOS DO ART. 111 DO CTN.

AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Cinge-se a controvérsia no pedido de isenção tributária referente ao pagamento de taxa para fins de regularização de registro de estrangeiro no território nacional. 2.

A fundamentação que conduziu à conclusão do julgamento de segunda instância pautou-se na análise de dispositivos e princípios constitucionais - Princípios da legalidade tributária e da igualdade, previstos nos arts. 150, I da CF/1988, ou seja, a matéria tem índole eminentemente constitucional, o que impede a sua revisão nesta seara especial, sob pena de usurpação de competência do colendo Supremo Tribunal Federal.

Precedentes: REsp. 1.696.909/SP, Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2017 e AgRg no AREsp. 233.602/AC, Rel.

Min.

ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 23.9.2014. 3.

A interpretação extensiva de benefício fiscal encontra óbice no art. 111, II do CTN, que reza que: Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II. outorga de isenção. 4.

Agravo Interno do Particular a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1749483/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2019, DJe 06/06/2019).    "TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DE SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO. 1.

O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n° 87/1996. 2.

A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo ele indissociável. 3.

A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração).

A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4.

Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5.

Recurso especial desprovido." (STJ - 1ª Turma - REsp nº 1.163.020/RS (2009/0205525-4) - Rel.

Min.

Gurgel de Faria - Julgamento: 21.03.2017 - Fonte: DJe de 27.03.2017).

Diante do exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO  da apelação interposta, vez que própria e tempestiva, para DAR-LHE TOTAL PROVIMENTO, reformando a decisão recorrida, à míngua de probabilidade do direito invocado pelo Apelado, invertendo-se os ônus da sucumbência. É como voto.   Expedientes necessários.   Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.     FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator A7        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 23/07/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0201095-61.2022.8.06.0101 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 0201095-61.2022.8.06.0101 [Exclusão - ICMS] APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ESTADO DO CEARA APELADO: JEAN ACACIO PINHO     DECISÃO INTERLOCUTÓRIA   Redistribua-se o processo à relatoria do Desembargador FRANCISCO GLADYSON PONTES, em razão da prevenção firmada pela prévia distribuição do agravo de instrumento nº 3001988-26.2024.8.06.0000 (PJE2G).

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator