TJCE - 0051140-86.2021.8.06.0069

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0051140-86.2021.8.06.0069 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CARLOS HENRIQUE MOREIRA DE SOUZA APELADO: MUNICIPIO DE COREAU    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   PROCESSO: 0051140-86.2021.8.06.0069 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: CARLOS HENRIQUE MOREIRA DE SOUZA APELADO: MUNICIPIO DE COREAU EP4/A5/A4   Ementa: Administrativo.

Constitucional.

Apelação cível.

Reclamação Trabalhista.

Município de Coreaú.

Ausência de fundação adequada.

Inobservância do Art. 489. § 1º, inciso v.

Nulidade parcial da sentença reconhecida de ofício.

Erro material na apreciação do contexto fático.

Correção do vício. regime de contratação temporária. servidor Público contratado por tempo indeterminado.

Contrato nulo desde a origem.

Direito à percepção do FGTS. Julgamento citra petita.

Aplicação da teoria da causa madura.

Adicional de insalubridade. Necessidade de prévia avaliação pelo poder público. Laudo pericial atestando a insalubridade e seu grau. Funções desempenhadas pelo autor não abrangidas. Adicional indevido.

Adicional noturno.

Ausência de comprovação das horas efetivamente trabalhadas pelo autor a título de serviço noturno. Ônus probatório que recai ao autor.

Reforma de ofício quanto aos consectários legais e honorários advocatícios.

Recurso de apelação do autor conhecido e parcialmente provido.

Sentença parcialmente reformada.  I.

Caso em exame  1.

Trata-se de Apelação interposta por Carlos Henrique Moreira de Souza contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Coreaú, nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada pelo apelante em face do Município de Coreaú.  II.

Questão em discussão  2. É necessário aferir suposto direito de ex-servidor público do Município de Coreaú, ocupante de cargo temporário, à percepção de 13º (décimo terceiro) salário, de férias acrescidas do terço constitucional, FGTS, adicional de insalubridade e adicional noturno.  III.

Razões de decidir 3.

As decisões judiciais devem ser fundamentadas, conforme determinação do art. 93, IX, da CF, sob pena de nulidade, sendo que, nos termos do art. 489, § 1º, inciso V, do CPC, não se considera fundamentada a sentença que se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.

Verifica-se que a sentença contém erro material razão pela qual é imperioso o suprimento do vício, de ofício, analisando a contenda sob as premissas fáticas corretas. 4.

Não houve demonstração idônea de necessidade de atendimento a interesse público excepcional para a contratação do autor nas funções indicadas, cuja necessidade é de natureza rotineira em qualquer Município, bem como as contratações sucessivas demonstram a necessidade permanente das funções desempenhadas pelo autor.

O artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990 estabelece que, nos casos de contrato declarado nulo, por força da regra inserta no dispositivo supra, é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador, sempre que mantido o direito ao salário. 5.

O deferimento do adicional de insalubridade demanda prévia avaliação pelo Poder Público, por meio de perícia acostada nos autos.

Entretanto, ao analisar o presente laudo pericial, não se verificam as funções desempenhadas pelo autor durante o período pleiteado como sendo abrangidas pela concessão do adicional de insalubridade. 6.

Por força do art. 373, inc.

I, do CPC/2015, incumbe ao autor comprovar o fato constitutivo do direito às diferenças remuneratórias devidas anteriormente ao ajuizamento da ação. 7.

Por ser matéria de ordem pública há observado o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação, em 09/12/2021, e instituiu a SELIC como índice de correção. 8.

Em se tratando de sentença ilíquida, os honorários advocatícios devem ser apurados apenas na fase de liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, do CPC).

IV.

Dispositivo e tese 9.

Nulidade parcial da sentença reconhecida de ofício. 10.

Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.

Tese de julgamento: "Deve ser reformada a sentença para reconhecer a nulidade dos contratos temporários do autor desde a origem, tendo a parte autora somente direito ao pagamento do depósito do FGTS e a eventual saldo de salário, conforme precedente vinculante.". _____________________ Dispositivos relevantes citados: arts. 85, § 4º, II e 1.013, §3.º, inciso III, do CPC; arts. 173, I e 178 da Lei Municipal nº 402/2003; arts. 7º, inciso IX e 39, § 3º, da CF/88.

Jurisprudência relevante citada: STF - RE 765320/RG, Ministro Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, Julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,  por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação cível para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator.   Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.    DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES  Relator       RELATÓRIO Trata-se de Apelação interposta por Carlos Henrique Moreira de Souza contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Coreaú, nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada pelo apelante em face do Município de Coreaú.

Ação: o autor alegou, em síntese, que era servidor público municipal e prestava serviço como motorista do Hospital Fernandes Teles Camilo, trabalhando por escalas de 24 por 96 horas, nas quais laborava das 06:00h às 06:00h do dia seguinte, compondo 7 horas noturnas por escala de 24h.

Tendo firmado com a parte promovida contrato de trabalho em 02/01/2020 a 10/12/2020, em que percebia mensalmente o valor de R$ 1.045,00 (um mil e quarenta e cinco reais), alega que nunca recebeu 13ª salário e nem gozou de suas férias acrescidas do terço constitucional, que não teve seu FGTS depositado e que não foram adimplidas as obrigações relativas ao pagamento dos adicionais noturno e de insalubridade.

Sentença: após regular trâmite, o juízo a quo proferiu sentença nos seguintes termos (Id. 15377183): "Em razão do exposto, condeno o município de Coreaú nos seguintes moldes: 1 - A adimplir as verbas remuneratórias referente às férias, acrescidas do terço constitucional e 13º salário, do período de: I- 20/01/2020 a 10/12/2020; com remuneração de R$ 1.045,00. 2 - As parcelas condenatórias referentes ao item '1', levarão em conta o ajuste remuneratório acordado entre as partes. 3 - Condeno o município de Coreaú a depositar o FGTS do período contratado junto à Caixa Econômica Federal, conforme determina a Lei nº 8.036/1990 relativo ao período descrito no item '1'. 4 - Juros de mora são devidos desde a citação, cujos índices serão aqueles aplicáveis à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. 5 - Devido correção monetária, calculada com base no IPCA-E. 6 - Imponho, a título de ônus sucumbenciais, honorários advocatícios em favor do patrono judicial da parte autora, no limite de 10% sobre o valor da condenação. 7 - Sem reexame necessário".

Embargos de Declaração (Id. 15377187): a parte autora apontou que a sentença incorreu em omissão, tendo em vista que não observou os pedidos do autor em relação ao pagamento do adicional de insalubridade no quantum de R$ 2.508,00 (Dois mil quinhentos e oito reais) e o pagamento do quantum de R$ 738,39 (Setecentos e trinta e oito reais e trinta e nove centavos), a título de adicional noturno.

Decisão (Id. 15377202): rejeição dos Embargos de Declaração outrora opostos.

Razões recursais da Apelação: o autor, irresignado com o julgamento, interpôs apelação (Id. 15377207), alegando, (i) que não foram analisados pelo órgão jurisdicional de primeiro grau os pleitos autorais quanto à concessão dos adicionais noturno e de insalubridade, inobstante o manejo de Embargos de Declaração, que foram julgados rejeitados; (ii) estar garantido o direito ao adicional de insalubridade à vista do que fora decidido nos autos da Ação Civil Pública n.º 0003270-84.2017.8.06.0069, onde o Município de Coreaú/CE "discriminou quais as funções que têm direito a receber o adicional de insalubridade, bem como o grau devido, assim fazia jus ao autor (motorista de ambulância), o recebimento de insalubridade no grau de 20%, o que nunca foi pago"; e (iii) também restar certo o direito ao adicional noturno à vista do que consta na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Contrarrazões recursais da Apelação (Id. 15377211).  Parecer da 56ª Promotoria de Justiça (Id. 15847064): manifesta-se pelo conhecimento do Recurso de Apelação interposto, enquanto, em juízo de mérito, mas deixa de oferecer manifestação à vista da inexistência de interesse público primário no objeto da presente demanda.  É o relatório.     VOTO   Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Inicialmente, antes de adentar no âmago da controvérsia, identifico, de ofício, a configuração de nulidade da sentença por ausência de fundamentação adequada.

O Juiz a quo julgou parcialmente procedente a pretensão autoral condenando o Município de Coreaú a adimplir as verbas remuneratórias ao autor, relativas ao período trabalhado entre 20/01/2020 e 10/12/2020, referentes às férias, acrescidas do terço constitucional, ao 13º salário e ao depósito do FGTS junto à Caixa Econômica Federal.

Todavia, observa-se da decisão recorrida que o magistrado de origem entendeu ter havido irregularidade na contratação temporária, tendo em vista comprovado desvirtuamento dos contratos, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

Ocorre que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 916, tem-se que a declaração de nulidade da contratação temporária realizada em desconformidade com a ordem constitucional em vigor gera para o Município réu o dever de efetuar o pagamento das verbas relativas ao FGTS e aos salários pelos serviços prestados, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

Com efeito, as decisões judiciais devem ser fundamentadas, conforme determinação do art. 93, IX, da CF, sob pena de nulidade, sendo que, nos termos do art. 489, § 1º, inciso V, do CPC, não se considera fundamentada a sentença que se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.

Sendo assim, verifica-se que a sentença contém erro material razão pela qual é imperioso o suprimento do vício, de ofício, analisando a contenda sob as premissas fáticas corretas.

Em consulta aos autos, verifica-se que o promovente, em um primeiro período, foi contratado pelo ente público municipal para o exercício de cargo temporário de motorista, com lotação na Secretária de Infraestrutura (Id 15377169 - p.04), durante o período de 02/01/2020 a 04/05/2020, recebendo como salário mensal o valor de R$1.004,36 (mil e quatro reais e trinta e seis centavos) no mês de janeiro e de R$ 1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais) nos meses de fevereiro, março e abril.

Já em um segundo período, o autor exerceu a função de agente de vigilância sanitária com lotação na Secretária de Saúde, tendo sido nomeado em 04/05/2020 e demitido em 10/12/2020, recebendo o salário de R$ 940,50 (novecentos e quarenta reais e cinquenta centavos) em maio, R$ 1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais) em junho, julho, agosto, setembro e outubro e o salário de R$ 313,50 (trezentos e treze reais e cinquenta centavos) em dezembro.

Nesse contexto, é imperioso ressaltar que o regime de contratação temporária tem fundamento no artigo 37, inc.

IX, da CF/88, in verbis: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Percebe-se, assim, que a Carta Magna excepciona a regra de ingresso nos quadros da Administração mediante concurso público.

Acerca da correta exegese desse dispositivo, leciona Fabrício Macêdo Motta: O primeiro e mais importante comentário a ser feito a respeito deste inciso deriva, novamente, da sistemática constitucional: trata-se de mais uma hipótese de exceção à regra constitucional de seleção mediante concurso público.

Como exceção, sua interpretação deve ser cuidadosa e restrita para não tornar a regra geral despida de eficácia.

Para contratação por prazo determinado deverão ser cumpridos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) previsão, em lei, das hipóteses; b) duração previamente determinada; c) necessidade de atendimento a interesse público excepcional. (Comentários à Constituição do Brasil, Editora Saraiva, 1ª Edição 2013, 3ª Tiragem 2014, página 855, obra coletiva que teve como coordenadores científicos J.

J.

Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck) Destaca-se que, no julgamento da ADI nº 2.229, de 25/06/2004, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou como requisitos para a validade da contratação temporária prevista no artigo 37, inciso IX, da CF, (a) previsão em lei dos cargos; (b) tempo determinado; (c) necessidade temporária de interesse público e; (d) interesse público excepcional.

Com efeito, a questão jurídica foi apreciada em sede de repercussão geral (RE 658.026 - TEMA 612), momento em que restou decidido que, para que se considere a validade da contratação temporária, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

Na ocasião, entendeu a Suprema Corte que, como exceção à regra do concurso público obrigatório, o inciso IX do art. 37 da CF deveria ser interpretado de forma restritiva.

Assim, afirmou-se a inconstitucionalidade da lei que, ao regulamentar a matéria, previsse hipóteses genéricas, ou mesmo dispusesse sobre a contratação temporária para serviços de necessidade permanente do Estado.

Diante do caráter excepcionalíssimo do referido permissivo constitucional, cabe ao Ente Público contratante demonstrar cabalmente a presença dos seus pressupostos autorizativos.

A partir das fichas financeiras do autor apresentadas pelo promovido (Id. 15377169), percebe-se um caráter reiterado por parte do Ente Municipal de Coreaú, tendo em vista a existência de sucessivos contratos temporários com remuneração base referente ao valor do salário-mínimo vigente ao período, durante os anos de 2017 a 2020.

Verifica-se ainda que os cargos são distintos, quais sejam: Vigia com lotação na Secretaria de Infraestrutura e Serviço Público, de junho de 2017 a dezembro de 2017 e de janeiro de 2018 a junho de 2018; Motorista com lotação na Secretaria de Infraestrutura e Serviço Público, de agosto de 2019 a dezembro de 2019 e de janeiro de 2020 e maio de 2020, e Agente de Vigilância Sanitária com lotação na Secretária de Saúde, de maio de 2020 a dezembro de 2020.

Salienta-se que, mesmo sendo cargos distintos, houve uma sucessão de cargos temporário no mesmo Ente Municipal, com remuneração correspondente ao salário-mínimo vigente.

Dessa forma, não houve demonstração alguma de necessidade de atendimento a interesse público excepcional para a contratação do autor nas funções indicadas, cuja necessidade é de natureza rotineira em qualquer Município, bem como as contratações sucessivas demonstram a necessidade permanente das funções desempenhadas pelo autor.

Ademais, o vínculo laboral é incontroverso, posto que devidamente comprovado nos autos.

O Município, por sua vez, em sua defesa, não nega a contratação, nem os períodos de labor reclamados pela parte autora, limitando-se a alegar que as verbas concedidas são indevidas.

Também não trouxe aos autos elementos de prova acerca da validade dos contratos de trabalho temporário em apreço, nem da quitação das verbas reclamadas, em específico a comprovação dos depósitos de FGTS (objeto da condenação) alusivos ao período da contratação, não se desincumbindo, portanto, do ônus de desconstituir o direito da parte autora (artigo 373, II, do CPC/2015).

Destarte, diante da ausência dos pressupostos fáticos e jurídicos que possibilitariam a contratação temporária, a validade da investidura no cargo público em questão dependeria de prévia aprovação em concurso público, conforme disposto na Constituição Federal.

A inobservância do referido mandamento constitucional pela Administração Pública implica a nulidade do referido ato, nos termos do artigo 37, inciso II, § 2º, da CF/88, com os devidos destaques: Art. 37. [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Logo, inarredável concluir-se pela nulidade do ato de contratação da parte autora para integrar os quadros da Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público.

Nesse contexto, o artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990 estabelece que, nos casos de contrato declarado nulo, por força da regra inserta no dispositivo supra, é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador, sempre que mantido o direito ao salário.

A respeito da temática em debate, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral no RE n° 596.478 (TEMA 191), declarou a constitucionalidade do referido comando legal: Recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Contrato nulo.

Efeitos.

Recolhimento do FGTS.

Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90.

Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596.478)          Assim, tratando-se de contratações temporárias efetuadas em desacordo com a ordem constitucional, e por isso nulas, deve ser reconhecido o direito da parte autora ao recebimento dos depósitos relativos ao FGTS, consoante posição consolidada e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 765320/ MG - TEMA 916, in verbis: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (STF - RE 765320/RG, Ministro Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, Julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).       Noutro giro, importa destacar que, ao presente caso, não se aplica a compreensão exarada no Recurso Extraordinário nº 1.066.677/MG, abaixo transcrito, destaca-se: TEMA 551/STF, Leading case RE nº 1066677/MG - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.   Isso porque o referido julgado trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem.

Acrescenta-se a isso, ainda, o entendimento de que a aplicação simultânea de ambos os temas às situações jurídicas que envolvam contrato temporário malfere a Constituição Federal, seja porque o contrato temporário nulo desde a origem será tratado como se regular fosse, convalidando, assim, uma nulidade; seja em razão da concessão de direito social celetista (FGTS) a servidor regido pelo regime jurídico administrativo, indo de encontro à disciplina do art. 39, §3º, da CF/88.

Desse modo, deve-se alterar a sentença para conceder apenas a verba correspondente ao FGTS durante o período de 02/01/2020 a 10/12/2020.

Outrossim, conforme requerido em sede de Apelação Cível, também identifico a configuração de julgamento citra petita.

Contudo, na hipótese, por se tratar de matéria em que não há necessidade de instrução probatória, o artigo 1.013, § 3º, inciso III, do CPC (teoria da causa madura), admite o julgamento imediato da questão nesta sede recursal.

Nesse ínterim, privilegiando os princípios da razoável duração do processo, da celeridade e da economia processual, filio-me à aplicação ao caso da teoria da causa madura, com fundamento no art. 1.013, §3.º, inciso III, do CPC, não sendo necessário o retorno dos autos para o juízo de primeiro grau, passo, assim, a analisar a questão.

Cinge-se a controvérsia em aferir suposto direito de ex-servidor público do Município de Coreaú, ocupante de cargo temporário, à percepção de adicional de insalubridade e adicional noturno.

Conforme anteriormente analisando, cotejando os autos, extrai-se que o promovente exerceu a função de Motorista com lotação na Secretária de Infraestrutura e Serviço Público (Id 15377169 - p.04), durante o período de 02/01/2020 a 04/05/2020.

Já em um segundo período, o autor exerceu a função de agente de vigilância sanitária com lotação na Secretária de Saúde, tendo sido nomeado em 04/05/2020 e demitido em 10/12/2020, conforme contrato administrativo de Id. 15377176 e aditivo de Id. 15377178.

Em sede de apelação cível, o requerente alega que, por exercer suas funções em ambiente insalubre, tendo inclusive trabalhado durante a pandemia do COVID, teria direito a perceber o adicional de insalubridade, alegando como comprovação perícia da ação civil pública do processo de número: 0003270-84.2017.8.06.0069 (Id. 15377150), a qual discriminou quais as funções que têm direito a receber o adicional de insalubridade, bem como o grau devido.

Como se sabe, a Constituição Federal assegura o pagamento de adicional para aqueles que exercem atividades insalubres ou perigosas, nos termos do art. 7º, inciso XXIII.

Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Assim, o direito ao adicional de insalubridade é um acréscimo possível, dentre os direitos sociais previstos na Carta Magna, mas que estão sob a dependência de lei local que o regulamente, no caso dos servidores públicos municipais.  A base legal sobre a qual se ampara o pedido autoral se encontra no art. 173, I, da Lei Municipal nº 402/2003, que assim dispõe:  Art. 173.

Os servidores que trabalharem com habitualidade em ambientes ou funções insalubres ou perigosas, fazem jus a um adicional, que corresponderá: I - No caso de insalubridade, a dez por cento, vinte por cento ou quarenta por cento do salário-mínimo, conforme o grau definido em perícia.         De fato, a ação de cobrança em exame foi precedida do ajuizamento da citada ação coletiva, a qual foi proposta pelo Ministério Público visando à implantação dos adicionais de insalubridade e periculosidade em favor dos servidores públicos do Município de Coreaú.  O deferimento do adicional de insalubridade demanda prévia avaliação pelo Poder Público, por meio de perícia acostada nos autos.

Entretanto, ao analisar o presente laudo pericial, não se verificam as funções desempenhadas pelo autor durante o período pleiteado como sendo abrangidas pela concessão do adicional de insalubridade.

Isso porque o referido laudo pericial apenas indicou como devido o adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) para a atuação como motorista a serviço da Secretaria de Saúde, situação fática distinta daquela vivenciada pelo autor, que exerceu a referida função a serviço da Secretaria de Infraestrutura e Serviço Público.

Dito isso, ao considerar-se que não há atividade que submeta o apelante à situação de labor insalubre, não há o que afirmar em relação ao direito de recebimento do adicional, visto que é condicionado aos requisitos básicos supramencionados.

Perfilhando o entendimento ora exposto, das Câmeras de Direito Público deste Tribunal de Justiça acerca de casos semelhante, destaca-se: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO LEGAL EXISTENTE.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

LAUDO PERICIAL DESFAVORÁVEL.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE TRABALHO INSALUBRE.

ADICIONAL INDEVIDO. PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O cerne da questão devolvida a este Tribunal consiste em analisar se a parte apelante tem direito ao recebimento do adicional de insalubridade sobre o salário base, referente ao período laborado no cargo de motorista para o Ente apelado. 2.

Com o advento da EC n. 19/98, o adicional de insalubridade foi suprimido dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos, pela nova redação dada ao § 3º, do art. 9, da CF, devendo ser analisada a legislação local quanto ao direito assegurado aos servidores. 3. Ainda que a Lei Municipal de regência preveja a possibilidade de concessão do adicional, impõe-se a realização de perícia técnica para comprovação dos meios insalubres nos quais o servidor exerce sua atividade, cuja conclusão deve definir a gradação do benefício, conforme disposição legal. 4. Realizada a perícia, com a elaboração do respectivo laudo, concluiu-se que não há insalubridade no exercício das atividades do apelante, inexistindo direito à percepção do referido adicional, dada a ausência de prova do fato constitutivo do direito alegado, ônus que incumbia ao promovente, 5.

Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0050009-65.2019.8.06.0160, Acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 2 de outubro de 2023. (Apelação Cível - 0050009-65.2019.8.06.0160, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  02/10/2023, data da publicação:  03/10/2023) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO LEGAL.

REGULAMENTAÇÃO.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. LAUDO PERICIAL.

NECESSIDADE.

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (ANUÊNIO).

PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL Nº 162/97. AUTOAPLICABILIDADE DA NORMA.

PRESSUPOSTOS LEGAIS ATENDIDOS.

PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.

PRECEDENTES DO TJCE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

COMPENSAÇÃO INVIÁVEL.

SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA AO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA.

DISPENSÁVEL O REGISTRO NA DECISÃO.

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

Trata-se de recurso de Apelação interposto contra sentença que condenou o município de Varjota ao pagamento de adicional por tempo de serviço e isentando do adicional de insalubridade. 2.

Em que pese a omissão constitucional acerca do direito de servidor público receber o adicional de insalubridade, o benefício pode ser concedido se previsto em legislação local.

Precedentes. 3. Por se tratar de norma de eficácia limitada, a lei que concede o adicional de insalubridade necessita de regulamentação, onde se verificam os requisitos necessários para obtenção desse direito. 4.

Impõe-se a realização de perícia técnica para comprovação dos meios insalubres e penosos nos quais o servidor exerce sua atividade, cuja conclusão deve definir a gradação do benefício conforme disposição legal. [...] Recursos conhecidos e desprovido. (TJ-CE - AC: 00502391320208060180 Varjota, Relator: JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, Data de Julgamento: 13/02/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2023) Portanto, verifica-se que a parte autora não tem direito a percepção do adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) durante o período em que foi servidor temporário do Município de Coreaú, qual seja de 02/01/2020 a 10/12/2020.

Ademais, o apelante requer a concessão de adicional noturno, visto que, conforme exposto anteriormente, alega ter trabalhado em escalas de 24 por 96 horas, nas quais laborava das 06:00h às 06:00h do dia seguinte, compondo 7 horas noturnas por escala de 24h.

A princípio, sobre o adicional noturno, entende-se que este tem por escopo indenizar, pecuniariamente, aquele que realiza trabalho em período que, em geral, é considerado como descanso, sendo dever da Administração Pública efetuar o pagamento do mencionado adicional efetivamente trabalhado.  A Constituição Federal de 1988 incluiu, entre os direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores, o direito ao recebimento de adicional pelo trabalho noturno, consoante o art. 7º, inciso IX, verbas trabalhistas estendidas aos servidores públicos, por força do art. 39, § 3º, da Carta Magna.

Observa-se: Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem á melhoria de sua condição social: (...) IX - remuneração do trabalho noturno superior ao diurno.

Art. 39  (...)  § 3º.

Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir.

Outrossim, registro que apesar da remuneração do trabalho noturno estar expressamente prevista na Constituição Federal, essa se refere a norma de eficácia limitada, sendo necessária a edição de norma regulamentadora para a sua plena aplicabilidade.  Em relação ao pagamento do adicional noturno, o art. 178 da Lei Municipal nº 402/2003 assim prevê: Art. 178 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, terá o valor/hora acrescido de mais vinte por cento, computando-se cada hora como de cinquenta e dois minutos e trinta segundos.

Cumpre assinalar que a documentação acostada, pelo autor em Id. 15377176/15377178, diz respeito ao contrato temporário e seu respectivo aditivo, além de fichas financeiras que trazem em seu bojo, unicamente, a carga horário semanal do autor correspondente a 40 (quarenta) horas semanais, entretanto sem apresentar qualquer especificação quanto as horas efetivamente trabalhadas.

Ressalta-se ainda, conforme ficha financeira, verifica-se que o autor recebeu adicional noturno nos meses de abril, maio e junho de 2020, não tendo recebido nos demais meses do período laborado.

Por força do art. 373, inc.

I, do CPC/2015, incumbe ao autor comprovar o fato constitutivo do direito às diferenças remuneratórias devidas anteriormente ao ajuizamento da ação.

Seria necessário que a prova acostada à inicial trouxesse indicação expressa da carga horária prestada a esse título, evidenciando que o cômputo das horas do labor noturno pela administração pública não respeitou os critérios da legislação vigente.

Com efeito, vislumbro que os documentos acostados à exordial não são hábeis, por si só, para o fim de demonstrar a existência do direito de crédito alegado.  Nesse sentido, assinalo que em casos similares aos destes autos, este E.

Tribunal tem se posicionado, indistintamente, no sentido de que é do autor o ônus da prova sobre o adicional por serviço noturno prestado, como o que adiante se vê, destaca-se: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DO MUNICÍPIO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

AUTORES QUE SÃO SERVIDORES PÚBLICOS LOTADOS NA GUARDA MUNICIPAL.

PRETENSÃO DOS DEMANDANTES DE IMPLANTAÇÃO CORRETA DAS HORAS EXTRAS E DO ADICIONAL NOTURNO.

ALEGAÇÃO DO APELANTE DE QUE OS AUTORES NÃO COMPROVARAM OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO.

PERTINÊNCIA DA ALEGAÇÃO.

ART. 373, I DO CPC.

INOCORRÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA ESPÉCIE.

INSUFICIÊNCIA DA PROVA PRODUZIDA.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA. 1 ¿ Trata-se de reexame obrigatório e de recurso de apelação interposto pelo Município, no qual o ente público requer a reforma da sentença de primeiro grau, objetivando a improcedência dos pedidos autorais, ante a ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito alegado. 2 No caso, com a inicial, somente foram anexados instrumentos procuratórios, declarações de hipossuficiência, cópias de RG e CPF, um contracheque de cada autor e comprovantes de residência.

Por outro lado, praticamente nada se produziu na fase instrutória, tendo o ente municipal anexado algumas fichas financeiras dos demandantes, relativas a outubro de 2014, ou seja, posteriores ao ajuizamento da presente ação, e que demonstram apenas que os autores estariam percebendo adicional noturno e horas extras no aludido período. 3 Na hipótese, os autores não anexaram a legislação que ampararia o direito às verbas pleiteadas, nem comprovação da carga horária realizada, para fins do recebimento das horas extras, nem do horário de trabalho, para aferição do cabimento do adicional noturno, nem as fichas financeiras do período pleiteado (2005 a 2010). 4 "O ônus da prova incumbe (...) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito".

Art. 373, I do CPC. 5 No caso, não houve a determinação de inversão do ônus da prova.

Por outro lado, os próprios autores pugnaram pelo julgamento antecipado da lide, demonstrando, assim, que não tinham mais provas a produzir. 6 ¿ Remessa necessária e recurso de apelação conhecidos e providos.

Sentença reformada, com inversão dos honorários sucumbenciais.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, nesta Comarca de Fortaleza, em que figuram as partes indicadas.

ACORDAM os membros integrantes da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em CONHECER da remessa necessária e do recurso de apelação cível interposto, para DAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 08 de maio de 2023.

Des.

José Tarcílio Souza da Silva Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0003903-23.2010.8.06.0140, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  08/05/2023, data da publicação:  08/05/2023) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

POSSIBILIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA VANTAGEM.

AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA SEPARAÇÃO DE PODERES. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS E REITERADAS RENOVAÇÕES. INCIDÊNCIA DO TEMA 551/STF. RECOLHIMENTO DO FGTS.

IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Cinge-se a controvérsia em aferir se o autor, contratado temporariamente pelo Estado do Ceará para exercer a função de agente socioeducador, com esteio na Lei Complementar Estadual nº 169, de 27 de dezembro de 2016, faz jus ao recebimento de adicional de periculosidade e ao recolhimento dos depósitos fundiários referentes ao período laborado. 2. Diante da ausência de regulamentação do adicional de periculosidade em legislação específica pelo ente público, inviável a concessão da vantagem, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da separação de poderes.

Inteligência da Súmula Vinculante nº 37. 3. In casu, o autor prestou serviços ao ente público, na função de socioeducador, mediante contratação por tempo determinado, admitido em 26/02/2018, conforme se vê nas cópias do contrato e dos aditivos contratuais acostados aos autos pela parte autora e pelo Estado do Ceará.

Tal fato é incontroverso, diante da admissão pelo Estado do Ceará. 4.

Salienta-se que, não obstante a contratação temporária em tela tenha sido precedida de processo seletivo simplificado e devidamente regulamentada pela Lei Complementar Estadual nº 169, de 27 de dezembro de 2016, constata-se que houve renovações sucessivas e reiteradas, ultrapassando o prazo de prorrogação delimitado no instrumento contratual e igualmente previsto art. 4º da sobredita Lei Complementar Estadual, o que desnatura sua provisoriedade e excepcionalidade, tornando-a irregular. 5.

Destarte, considerando a incidência do Tema 551/STF ao caso em análise, e em consonância com princípio da adstrição, congruência ou vinculação da sentença ao pedido inicial, a parte autora não faz jus aos depósitos fundiários pleiteados. 6.

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.  DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0221799-07.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  05/06/2023, data da publicação: 21/06/2023) E desta relatoria: Apelação/Remessa Necessária - 0000176-92.2019.8.06.0123, data do julgamento:  04/04/2022, data da publicação:  12/04/2022.

Desse modo, conclui-se que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, notadamente pela ausência de prova documental que comprove as horas efetivamente trabalhadas em horário noturno, para fins de cômputo dos valores devidos, motivo pelo qual se encontra equivocado o entendimento do apelante.

Além disso, a sentença merece reforma de ofício no que se refere aos índices de atualização dos valores devidos. Por se tratar de matéria de ordem pública, há ser observado não somente o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021, mas também, após, o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação, em 09/12/2021, e instituiu a SELIC como índice de correção, sem que implique reformatio in pejus.

Por fim, também merece reparo a sentença em relação aos honorários sucumbenciais advocatícios, pois, em se tratando de sentença ilíquida, tal verba deve ser apurada apenas na fase de liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, do CPC).

Ante o exposto: (i) RECONHEÇO, de ofício, a NULIDADE PARCIAL do provimento jurisdicional, identificando a ausência de fundamentação adequada da sentença, de modo a reconhecer como improcedentes as verbas remuneratórias referentes às férias, acrescidas do terço constitucional, e ao 13º salário, alterando a sentença para conceder apenas a verba correspondente ao FGTS durante o período de 02/01/2020 a 10/12/2020. (ii) CONHEÇO do Recurso de Apelação interposto, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reconhecendo o caráter citra petita da sentença, mas julgando improcedentes os pedidos autorais no tocante ao pagamento dos adicionais noturno e de insalubridade. (iii) reformo, ainda, a sentença vergastada de ofício para determinar que, sobre o valor da condenação, incidirá correção monetária e juros de mora pela SELIC em conformidade com o teor do art. 3º, da EC nº. 113/2021, a partir de 09/12/2021, e que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam apurados na fase de liquidação do julgado por se tratar de sentença ilíquida, conforme disposto pelo art. 85, §4º, II, do CPC.  É como voto.  Fortaleza/CE, data e hora indicadas no sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator