TJCE - 0202098-29.2022.8.06.0173

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA    Nº PROCESSO: 0202098-29.2022.8.06.0173 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 0202098-29.2022.8.06.0173 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ANTONIO LUCAS SOUZA FRANCA.

APELADO: MUNICÍPIO DE TIANGUÁ.

EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DECADÊNCIA.

AFASTADA.

PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO.

INCIDÊNCIA DO ART. 1.013, § 4º, DO CPC.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

NÃO COMPROVAÇÃO, POR PARTE DO CANDIDATO, DO SURGIMENTO DE VAGAS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR SUA COLOCAÇÃO.  MERA EXPECTATIVA NÃO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO STF, STJ E DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA PARTE.

MANTIDA A DENEGAÇÃO DA ORDEM REQUERIDA NO WRIT POR FUNDAMENTO DIVERSO.  - Precedentes.  - Recurso conhecido e parcialmente provido. - Sentença reformada em parte. -  Mantida a denegação da ordem requerida no mandado de segurança, mas por fundamento diverso.     ACÓRDÃO  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0202098-29.2022.8.06.0173, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para lhe dar parcial provimento, reformando a sentença, para afastar a decadência declarada pelo magistrado de primeiro grau, mantendo, porém, a denegação da ordem requerida no mandado de segurança, por fundamento diverso, nos termos do voto da Relatora.  Local, data e hora indicados pelo sistema.  JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA 1550/2024  Relatora RELATÓRIO Cuida-se, na espécie, de Apelação Cível, adversando sentença proferida pelo magistrado primeiro grau que, em sede de mandado de segurança (Processo nº 0202098-29.2022.8.06.0173), declarou a decadência do direito à impetração do writ, e extinguiu o feito com resolução de mérito.  O caso:  o Sr.

Antonio Lucas Souza França impetrou mandado de segurança em face do Município de Tianguá/CE, requerendo sua imediata nomeação no cargo "Agente de Trânsito", em que obteve aprovação em concurso público, mas fora das vagas previstas no Edital nº 01/2016.  Para tanto, aduziu que sua mera expectativa teria se convolado em direito líquido e certo à nomeação, porque, no prazo de validade do concurso público, surgiram novas vagas, as quais, porém, deixaram de ser providas, apesar de evidenciada a necessidade da Administração.

Em sede de contestação/informações (ID 17288854), o ente público sustentou que o candidato não teria direito, mas, única e tão somente, mera expectativa de nomeação no cargo, por ter obtido aprovação fora das vagas previstas no edital, isto é, em cadastro de reserva.  A Sentença: o Juízo a quo declarou a decadência do direito à impetração do writ e extinguiu o feito, com resolução do mérito (ID 17288860).

Transcrevo abaixo seu dispositivo, no que interessa: "Pelo exposto, reconheço a ocorrência da decadência, pelo que, com fulcro no art. 23 da Lei nº 12.016/2009 e no art. 487, II, do CPC, extingo com resolução de mérito o presente mandado de segurança.

Defiro a gratuidade à parte autora, pelo que a isento de custas.

Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Sem reexame necessário, nos termos do §1º do art. 14 da Lei 12.016/2009." Inconformado, o candidato interpôs Apelação Cível (ID 17288865), buscando a reforma integral do referido decisum, e a consequente procedência do seu writ, pelas mesmas razões outrora expostas.  Contrarrazões do ente público (ID 17288869).  Parecer da Procuradoria Geral de Justiça (17360206), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso. É o relatório.   VOTO Por parte e em tópicos, segue este voto.  1.

Da não configuração da decadência do direito à impetração de mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009, art. 23).

Inicialmente, não há que se falar, aqui, em decadência do direito à impetração de mandando de segurança (Lei nº 12.016/2009, art. 23): "Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".(destacado) Isso porque, é firme a orientação deste Tribunal no sentido de que, somente após encerrada a vigência do concurso público, começa a fluir o prazo de 120 (cento em vinte) dias para se impetrar writ, atacando falha/omissão da Administração, na nomeação de candidatos, ex vi:  "CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DECADÊNCIA.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

CADASTRO DE RESERVA.

CARGO EFETIVO VAGO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

DUPLA COMPROVAÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

ORDEM DE NOMEAÇÃO.

NÃO CABIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO ATRIBUÍDO AO CANDIDATO.

PROVIMENTO PARCIAL.

DENEGAÇÃO MANTIDA. 1.A impetração não restou atingida pela decadência, pois a Ação Mandamental foi ajuizada para combater ato administrativo omissivo consistente na ausência de nomeação do candidato em concurso público, o que implica reconhecer que o prazo decadencial só é deflagrado com a expiração da validade do certame.

Precedentes do STJ. 2.Há firme entendimento de que o candidato que passa a figurar nas vagas em razão de desistências de concorrentes classificados em colocação superior possui em seu favor a extensão do direito à nomeação.

No entanto, o quantitativo de desistências não alcança a classificação do impetrante. 3.

Por outro lado, o candidato demonstrou a existência de duas vacâncias (1 exoneração e 1 aposentadoria).

Esse fato, por si só, não possui o condão de gerar, de modo automático, o direito à almejada investidura, exceto se comprovada a ocorrência de preterição arbitrária e não motivada que revele a necessidade inconteste de convocação de mais candidatos. 4.O preenchimento de novas vagas surgidas de eventuais vacâncias, ainda que originadas do mesmo certame, insere-se no juízo discricionário da Administração Pública, que irá aferir o momento adequado de provê-las, levando-se em consideração a questão orçamentária, podendo, inclusive, extinguir esses postos, caso conclua pela sua desnecessidade superveniente.

Precedentes do STF e do STJ. 5.O impetrante não comprovou, contudo, que o Município de Morada Nova tenha efetivado alguma contratação precária para as vagas ociosas, ou mesmo concretizado ato administrativo capaz de preterir os candidatos que figuram no cadastro de reserva. 6.Pela documentação apresentada não é possível concluir se o Auxiliar de Serviços Gerais apontado na exordial desempenhava as funções de Motorista de Ambulância.

A ficha financeira apenas indica sua lotação ("181 - AMBULÂNCIA"), mas não revela a prestação do serviço específico de motorista. 7.Não tendo o impetrante se desincumbido satisfatoriamente do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I do NCPC), inclusive na via estreita da Ação Mandamental, a rejeição do pedido formulado na ação é a medida que se impõe. 8.Apelação conhecida e parcialmente provida.

Decadência afastada e segurança denegada por fundamento diverso daquele contido na sentença." (Apl 0023885-78.2018.8.0128; Relator (a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Morada Nova; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 30/09/2019; Data de registro: 30/09/2019). (destacado).  Ora, é incontroverso nos autos que a vigência do concurso público só encerrou em 30/09/2022, após sucessivas prorrogações e/ou suspensões de seu curso pela Administração (ID 17288854).

A partir desta premissa (que não restou elidida in concreto), facilmente se infere, então, que a impetração do mandado de segurança pelo candidato, em 18/11/2022, ocorreu dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias, de que trata o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, acima citado.  Consequentemente, evidenciado que a extinção do feito pelo Juízo a quo se deu de forma totalmente equivocada (error in iudicando), a reforma do seu decisum é medida que se impõe a este Tribunal.

Não se faz necessário, porém, o retorno dos autos à 1ª instância, uma vez que se encontram presentes todos os elementos necessários para a resolução da lide, sendo permitido, então, que se avance, desde logo, no mérito, com amparo no art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC/2015. "Art. 1.013.

A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. (...) § 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: (...) I - reformar sentença fundada no art. 485;" (destacado).

Portanto, reunindo o processo plenas condições de imediato Julgamento neste azo (matéria debatida exclusivamente de direito, com provas documentais acostadas aos autos), passo, a seguir, ao enfrentamento das demais questões que foram suscitadas no writ.  2.

Da mera expectativa do candidato não convolada em direito liquido e certo à nomeação nomeação no cargo.

Também foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno da existência ou não do direito de candidato ser nomeado no cargo, embora aprovado fora das vagas anunciadas no edital do concurso público.  Ora, segundo orientação atualmente pacificada no Supremo Tribunal Federal (RE 837311/PI), aqueles candidatos aprovados fora das vagas anunciadas em edital de concurso público devem comprovar, de maneira inconteste, a existência de cargos efetivos vagos, e a realização de preterição indevida pela Administração, para que a mera expectativa de direito se convole em direito líquido e certo à nomeação, in verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (RE 837311, Rel.:  Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (destacado).

São 02 (duas), portanto, as circunstâncias que devem se fazer presentes para que aqueles aprovados em cadastro de reserva  adquiram o direito à nomeação: (i) a existência de cargos efetivos vagos; e (ii) a demonstração de preterição indevida pela Administração, como visto.

Na mesma linha, dispõe o Tema nº 784 do STF que:   O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (destacado)  E, embora as desistências e/ou exonerações de outros candidatos anteriormente convocados pela Administração possam gerar efetivamente o direito à nomeação para os próximos da ordem de classificação, as vagas devem surgir dentro do prazo de validade do concurso público, conforme precedentes dos mais diversos tribunais do país, in verbis: "ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE PROFESSORA.

EXISTÊNCIA DE 9 VAGAS.

CANDIDATA APROVADA INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS (20ª COLOCAÇÃO).

CONVOCAÇÃO DE 19 CANDIDATOS.

DESISTÊNCIA DE CONVOCADOS MELHORES CLASSIFICADOS APÓS EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO.

SEGURANÇA DENEGADA.

PRECEDENTES. - Embora a desistência possa gerar efetivamente direito subjetivo à nomeação, a vaga deve surgir, indeclinavelmente, dentro do prazo de validade do certame, de modo a aplicar a jurisprudência no sentido de afastar a mera expectativa direito. - O STJ firmou o entendimento de que 'as alegadas desistências dos candidatos melhor posicionados somente ocorreram quando o concurso já havia expirado, o que afasta o direito à nomeação pretendido pelo impetrante'." (TJ-RN - MSCIV: 08148468820228200000, Relator: JOAO BATISTA RODRIGUES REBOUCAS, Data de Julgamento: 19/05/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 20/05/2023). (destacado) * * * * * "APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO NOMEADO APÓS EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.

ATO NULO.

IMPOSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO TÁCITA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO IMPROVIDO.

A nomeação de servidor após expirado o prazo de validade do concurso não prorroga tacitamente a validade do certame. É nulo o ato de convocação realizado após o esgotamento do prazo de validade do concurso.

Caso em que o concurso foi homologado em 24/07/2008, com prazo de validade de dois anos, tendo como termo final o dia 24/07/2010, mas o ato convocatório está datado de 27/12/2012.

Sentença mantida.

Apelo improvido." (TJ-BA - APL: 05003779420138050113, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/11/2019) (destacado) Logo, incumbia ao impetrante/apelante comprovar que, embora aprovado fora das vagas previstas no Edital nº 01/2016, ainda no prazo de validade do concurso público, existiam cargos efetivos vagos de "Agente de Trânsito", e a necessidade de provê-los, mas que, não obstante isso, impetrado/apelado teria deixado de assim proceder, a época.

Isso, porém, não ocorreu no presente caso.

Com efeito, não é possível se inferir, a partir da documentação acostada aos autos, que, antes de expirado o prazo de validade do concurso público, surgiram novas vagas para o cargo de "Agente de Trânsito", e em número suficiente para alcançar a colocação do Sr.

Antonio Lucas Souza França, em razão de desistências e/ou exonerações de outros  candidatos anteriormente convocados pelo Município de Tianguá/CE.

Bom lembrar, no ponto, que via estreita do writ não admite dilação probatória, pressupondo, isso sim, a demonstração, de plano, do direito líquido e certo a ser protegido de ilegalidade ou abuso de poder.

Acerca do tema, preciosos são os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 26ª Ed, São Paulo, Malheiros: 2003): "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. [...] As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, parágrafo único) ou superveniente às informações. [...] O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante." (destacado) Nesse sentido, se as provas dos autos não são suficientemente robustas para evidenciar a certeza e a liquidez de seu direito, fica inviabilizada a pretensão deduzida no writ pelo candidato, como visto.

Este, inclusive, tem sido a orientação adotada pelas Câmaras de Direito Público deste Tribunal, em casos similares, ex vi:  "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS.

NOMEAÇÃO DE CONCORRENTE APROVADO APÓS A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR.

PRETERIÇÃO ESCUSADA.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 15 DO STF.

DECLARAÇÃO FEITA PELA CONSULTORIA JURÍDICA DO INSTITUTO DOUTOR JOSÉ FROTA ATESTANDO A NECESSIDADE DE MÉDICOS NO QUADRO FUNCIONAL E A EXISTÊNCIA DE VINTE E QUATRO CARGOS VAGOS.

ESPECIALIDADE TRAUMATO-ORTOPEDIA.

AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE OS CARGOS VAGOS ESTAVAM DESTINADOS A ESTA ESPECIALIDADE.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL DA VIA ESTREITA DA AÇÃO CONSTITUCIONAL.

I - Segundo assente na jurisprudência, a nomeação de candidato por força de decisão judicial não se configura preterição em face do concorrente melhor classificado.

Hipótese em que se afasta a incidência da Súmula nº 15 do STF.

II - Mandado de segurança ancorado na existência de direito subjetivo à nomeação do candidato porque surgiram novas vagas no quadro de médicos do Instituto Doutor José Frota durante o prazo de validade do concurso.

III - O candidato aprovado fora do número de vagas oferecidos no edital do concurso possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo em três hipóteses ditas excepcionais segundo a jurisprudência uniformizadora da interpretação da Constituição Federal realizada pelo Supremo Tribunal Federal a julgar os recursos extraordinários nº 598.099/MT e 837.311 sob o rito da repercussão geral: "i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

IV - As situações excepcionais reconhecidas na jurisprudência do STF não se confirmaram no julgamento de mérito do mandado de segurança, o que levou à denegação da ordem constitucional, ora confirmada, porque a verificação da existência de vinte e quatro vagas no quadro de servidores médicos do IJF na especialidade traumato-ortopedia enseja a dilação probatória não permitida na via estreita utilizada pelo impetrante.

V - Faculta-se ao autor o ingresso com pretensão no âmbito ordinário, com a finalidade de apreciar pormenorizadamente a prova.

VI - Saliente-se que se trata de profissional que ingressou nos quadros funcionais do IJF por força de decisão antecipatória da tutela jurisdicional concedida em anterior agravo de instrumento, cujo julgamento de mérito confirmou a medida de urgência e reformou a liminar denegada em primeiro grau.

Mas, com a denegação da ordem na instância inicial, tem-se que a cognição exauriente superou o julgamento quanto à liminar, não vinculando a apreciação do colegiado no momento da apreciação meritória da apelação em mandado de segurança.

APELAÇÃO CONHECIDA, MAS DESPROVIDA." (Relator(a): PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 1ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 05/06/2017) (destacado)  * * * * *  "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NUMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DE EXISTÊNCIA DE VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO.

RE 837.311/PI.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto com o intento de ver reformada a decisão interlocutória proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 0005226-89.2018.8.06.0073, a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência da agravante, que visava sua nomeação para exercer o cargo de "cirurgiã dentista" após ter ficado colocada em 13º lugar na lista dos "classificáveis" do concurso público nº 01/2016 do Município de Croatá, aduzindo que pelo menos uma dessas vagas estaria sendo ocupada por servidor contratado temporariamente. 2.

O RE 837311/PI, julgado em 14 de outubro de 2015, em sede de repercussão geral, definiu, in verbis: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." 3.

A aprovação além do número de vagas faz com que o candidato passe a integrar o grupo denominado cadastro de reserva, incumbindo à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame; de modo que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital; gerando somente a expectativa de que, surgindo novas vagas e havendo a necessidade de serem preenchidas durante a validade do concurso, eles serão efetivamente nomeados, desde que respeitada a ordem de classificação. 4.

Embora tenha juntado documentos que sinalizem a contratação de cirurgiã-dentista por meio de contrato temporário, a ilegalidade da contratação e a existência da preterição alegada pela agravante precisam ser demonstradas de forma inequívoca; mormente havendo candidato classificado em melhor colocação que a sua, o que violaria as regras do concurso quanto à previsão de vagas e a ordem de classificação; condições estas que não podem ser demonstradas pela via estreita do Agravo de Instrumento. 5.

Ex positis, CONHEÇO do Agravo de Instrumento, mas PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a Decisão Interlocutória adversada em todos os seus termos." (Relatora: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA; Comarca Croata; Órgão julgador: Vara Única; Julgado em: 07/08/2019; Data de registro: 07/08/2019). (destacado)  * * * * * *  "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

CADASTRO DE RESERVA.

CARGO EFETIVO VAGO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

DUPLA COMPROVAÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

ADMISSÃO DE TEMPORÁRIOS NÃO IMPLICA EM CRIAÇÃO DE CARGOS NO QUADRO PERMANENTE DA ADMINISTRAÇÃO.

DESPROVIMENTO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Para o reconhecimento do direito à nomeação e posse do candidato que figura em cadastro de reserva, é necessário a comprovação cumulativa de dois pressupostos, quais sejam, a existência de cargo efetivo vago e a demonstração de contratação temporária para as mesmas funções ofertadas no concurso.

Uma vez evidenciados esses dois fatos, com prova do quantitativo suficiente para alcançar a classificação da autora, estar-se-ia caracterizada a preterição, fazendo com que a mera expectativa de direito se convole em direito líquido e certo.

Precedentes dos Tribunais Superiores. 2.

Não há nos autos demonstração da existência de cargos efetivos vagos. 3.

Em certa ocasião, o STJ assentou que "a contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado." (AgInt no MS 22.126/DF). 4.

A mera contratação temporária de profissionais não enseja a criação de cargos efetivos no quadro funcional permanente do Município de Quixeramobim. 5.Apelação conhecida e não provida." (Relator:  ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Quixeramobim; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 18/05/2020; Data de registro: 18/05/2020) (Destacado) Por tudo isso, deve ser dado parcial provimento ao recurso e, ipso facto, reformada a sentença, para afastar a decadência declarada pelo magistrado de primeiro grau, mantendo, porém, a denegação da ordem requerida no mandado de segurança, por fundamento diverso.

DISPOSITIVO Isto posto, conheço e dou parcial provimento à apelação cível, para reformar a sentença, afastando a decadência declarada pelo magistrado de primeiro grau, mas, com amparo no art. 1.013, § 4º, do CPC, mantendo a denegação da ordem requestada no mandado de segurança, por fundamento diverso, como visto. É como voto.

Local, data e hora indicados pelo sistema.  JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA 1550/2024 Relatora       

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 17/02/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0202098-29.2022.8.06.0173 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]