TJCE - 3044086-23.2024.8.06.0001

  8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza       3044086-23.2024.8.06.0001 [Obrigação de Fazer / Não Fazer] REQUERENTE: KENIO CORREIA DE SOUZA REQUERIDO: MUNICIPIO DE FORTALEZA Vistos e examinados.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA, sob o rito do Juizado Especial da Fazenda Pública, aforada pela(s) parte(s) requerente(s) em face do(s) requerido(s), todos nominados em epígrafe e qualificados nos autos, pugnando em síntese, pela correção da base de cálculo do adicional noturno, incidindo sobre a remuneração fixa, acrescido das vantagens pecuniárias Gratificação de Desempenho Específica de Segurança e Defesa Civil - GDESD, Vantagem Pecuniária Fixa - VPF, Incentivo a titulação - ITA, Gratificação por Atividade de Risco à Vida - GARV e Anuênio, requerendo ainda a incorporação definitiva das Gratificação de Desempenho Específica de Segurança e Defesa Civil - GDESD , vantagem pecuniária fixa - VPF, Incentivo a titulação - ITA, Gratificação por Atividade de Risco à Vida - GARV e Anuênio, na remuneração fixa, e por fim, requer pelo pagamento das diferenças não percebidas nos últimos 05 (cinco) anos, respeitada a prescrição quinquenal, tudo acrescido dos devidos reflexos legais em gratificações, férias e 13º salário.

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.

Cumpre registrar, no entanto, o regular processamento do feito, devidamente citado, o promovido apresentou contestação.

Instado a se manifestar, o nobre membro do Ministério Público opinou pela não intervenção no feito.

DECIDO.

O presente caso enseja a aplicação do disposto no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, azo pelo qual passo a conhecer diretamente do pedido.

Sem preliminares e/ou prejudiciais do mérito.

A base de cálculo do adicional noturno deve incidir sobre a remuneração fixa do servidor, como preceitua as normas regentes, representando um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna efetivamente trabalhada no horário noturno, das 19h às 07h do dia seguinte, conforme redação do §1º do art. 1º da Lei Complementar nº 218/2016(em vigor a partir de 08/04/2016), e art. 119, caput, §2º do Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza, ambos, respectivamente, in verbis: Lei Complementar nº 218/2016 "Art. 1º - O Adicional Noturno previsto no art. 119 da Lei Municipal nº 6.794, de 27 de dezembro de 1990 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza) passa a ser calculado com base na remuneração fixa do servidor que efetivamente desempenhar as suas atividades em horário noturno. § 1º - Para os fins desta Lei, considera-se noturno o trabalho desenvolvido entre as 19h (dezenove horas) de um dia e as 7h (sete horas) do dia seguinte, nos termos do § 2º do art. 119 da Lei Municipal nº 6.794/90. § 2º - Considera-se remuneração fixa o somatório do vencimento-base do servidor, acrescido das vantagens pecuniárias inerentes ao cargo de carreira, bem como às já incorporadas à remuneração do servidor.

Art. 2º - A partir da entrada em vigor desta Lei, fica inaplicável a disposição prevista nos diversos Planos de Cargos, Carreiras e Salários (PCCSs) existentes no Município de Fortaleza, no tocante à forma de cálculo do adicional noturno, que determina o cálculo da hora de trabalho sobre o vencimento base do servidor." Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza Art. 103 - Juntamente com o vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: [...] IX adicional por trabalho noturno; Art. 119 - O trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna. § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º - Considera-se noturno, para efeito deste artigo, o trabalho executado entre às 19 (dezenove) horas de um dia e às 7 (sete) horas do dia seguinte. § 3º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

Para cômputo da gratificação de Serviço Extraordinário, nos ditames do art. 114 da Lei nº 6.794, ad litteram: "Art. 114 - O serviço extraordinário será calculado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação a hora normal de trabalho, incidindo sobre a remuneração do servidor, excetuando-se a representação de cargo comissionado." Insta destacar que a municipalidade argumentou a contento, esclarecendo que com o advento da LC nº 218/2016, a base de cálculo do adicional noturno pago ao ora promovente na rubrica "099 HR.

NOT GUARD" nos meses em que ele exerceu efetivo labor no turno da noite incluiu o somatório das verbas indicadas em suas fichas financeiras 081 GDESD, 083 VPF, 100 VENCIMENTO, 107 ANUÊNIO, 159 GR.

R.

VIDA, 223 VPR, de modo que, após a apuração da base de cálculo pelo somatório das dessas vantagens, divide-se tal valor pela carga horária mensal do servidor; o número encontrado é o valor da hora normal diurna, quando é feita a incidência dos 20% alusivos ao adicional noturno sobre a hora diurna, obtendo-se, com isso, o valor da hora noturna, este é multiplicado pela quantidade de horas noturnas efetivamente trabalhadas ao longo do mês, não havendo que se falar em correção de base de cálculo de horas noturnas.

No mesmo viés, não prospera a pretensão para a incorporação definitiva das Gratificação de Desempenho Específica de Segurança e Defesa Civil - GDESD, vantagem pecuniária fixa - VPF, Incentivo a titulação - ITA, Gratificação por Atividade de Risco à Vida - GARV e Anuênio, em sua remuneração fixa, pois, conforme redação conferida pela Emenda Constitucional nº 103/2019 ao art. 39, § 9º, da CF/88,  é vedada a incorporação de vantagens vinculadas, por ser direito restrito aos servidores que completaram o lapso temporal exigido no art. 121 da lei municipal 6.794/90 até o advento da referida emenda, ex vi: art. 39. [...] "§9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)" Demais disso, inexiste direito adquirido do postulante, por não ter sido implementado o tempo legal previsto para alcançar o seu desiderato até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional nº 103/2019, nos termos do art. 13 da EC, in verbis: "Art. 13.

Não se aplica o disposto no § 9º do art. 39 da Constituição Federal a parcelas remuneratórias decorrentes de incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão efetivada até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional." Grifo nosso.

Dessa feita, entende-se que a atuação da Administração Pública esteve pautada, dentre outros princípios, no da legalidade e na eficiência dos seus atos, consoante exegese contida no texto constitucional do artigo art. 37, caput, ipsis litteris: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  [...] Nesse contexto, impende destacar, que ao Poder Judiciário compete realizar controle de legalidade e constitucionalidade dos atos administrativos, sendo-lhe vedado se imiscuir no mérito administrativo, ante a conveniência e oportunidade, sob pena de enveredar em afronta ao princípio da separação dos poderes.

Assim, seria ilegítimo julgar de forma diversa, e adentrar em matéria vedada pelo ordenamento jurídico pátrio em ampliar o pagamento de verbas, o que incorreria em explícita afronta ao teor da Súmula nº 339 e Súmula Vinculante nº 37, ambas do Supremo Tribunal Federal - STF, in verbis: Sumula 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

E, ainda neste trilhar de ideias, se traz a lume alguns dos reiterados julgados do pretório excelso com o entendimento perfilhando sobre a matéria:  DECISÃO: [...]"Compulsando os autos e analisando as provas produzidas, entendo que a sentença recorrida não merece qualquer reparo porque prolatada em consonância com a lei e com a jurisprudência consolidada pelo E.

Supremo Tribunal Federal. É jurisprudência consolidada das cortes superiores que é vedado ao Poder Judiciário, promover aumento de vencimento que não tem função legislativa ou administrativa, de servidor público com base no princípio da isonomia, nos termos da Súmula 339 e Súmula Vinculante 37, ambas do Supremo Tribunal Federal.

Dispõe a Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal: 'Súmula 339 do STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.' Dispõe a Súmula Vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal: 'Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.' É sabido que, em se tratando de súmula vinculante, não cabe qualquer discussão em relação à matéria, pois o entendimento consolidado vincula todos os poderes em todas as esferas e instâncias.

Não compete, pois, ao Poder Judiciário ampliar vencimento de servidores, ainda que se trate de RGA, para fins de isonomia em relação ao benefício concedido a outros servidores e/ou outras categorias, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes e imiscuir-se na atividade administrativa.

Rcl 35244 / MT - MATO GROSSO RECLAMAÇÃO Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 10/10/2019 Publicação: 15/10/2019.  DECISÃO: Enunciado 339 da Súmula desta Corte.

Recurso extraordinário provido." Não cabe, pois, ao Poder Judiciário atuar na  anômala condição de legislador positivo (RTJ 126/48 - RTJ 143/57 - RTJ 146/461-462 - RTJ 153/765 - RTJ 161/739-740 - RTJ 175/1137, v.g.), para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento.

Se tal fosse possível, o Poder Judiciário - por não dispor de função legislativa - passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes.

Não foi por outro motivo que o Plenário desta Corte Suprema, ao apreciar proposta de súmula vinculante consubstanciadora desse entendimento (PSV 88), veio a aprová-la, editando a Súmula Vinculante nº 37, publicada no DOU e no DJe nº 210, ambos de 24/10/2014.

Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO Rcl 29511 / SP - SÃO PAULO.

Julgamento: 05/08/2020.Publicação: 10/08/2020.

No que concerne à incidência do adicional noturno durante os afastamentos legais, esclarece-se que tal verba é paga em razão de condições anormais ou especiais em que o serviço é realizado (propter laborem).

O seu pagamento, melhor esclarecendo, é diretamente relacionado ao exercício do trabalho pela noite, de modo que, cessada essa condição, via de regra, não deve persistir o pagamento da vantagem.

Segundo Di Pietro (2034 p.797): "a gratificação de serviço somente é devida enquanto perdurarem as condições especiais de sua execução, não havendo infringência ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimento na retirada da vantagem quando o servidor deixa de desempenhar a função que lhe conferiu o acréscimo".

O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza, Lei nº 6.794/1990 prevê expressamente o direito ao adicional noturno em seu art. 3º, inciso VI, senão vejamos: Art. 3º-São direitos assegurados aos servidores municipais da administração pública direta, autárquica e funcional: VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Desse modo, da moldura legislativa delineada, a base de incidência para o adicional noturno deve consistir na retribuição pecuniária pelo exercício do cargo, o vencimento, acrescida das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, consistindo na remuneração do servidor.

Observe-se o que dispõe a Constituição Federal, in verbis: Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;  art. 39. (…) 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIV, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998) Portanto, à luz da Constituição Federal a remuneração, termo expresso na norma do art. 7º, do trabalho noturno deve suplantar à do diurno, por sua própria natureza.

Assim, conforme disposto na Carta Magna, no Estatuto dos Servidores Municipais, a incidência de tal adicional sobre a remuneração, não revela sobreposição de vantagens, vedada no inciso XIV, art. 37 da CF/88.  Relativamente à apuração do tempo de serviço, a Lei n° 6.794/1990, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza, assim aborda os direitos e vantagens relativos ao caso: Art. 45 - Serão considerados de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: I - férias; II - casamento, até oito dias corridos.

III - luto até cinco dias corridos, por falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta, padrasto, filhos, enteados, irmãos, genros, noras, avós, sogro e sogra.

IV - nascimento de filho, até cinco dias corridos; V - exercício de cargo em comissão ou equivalente em órgãos ou entidades dos Poderes da União, Estados, Municípios ou Distrito Federal, quando legalmente autorizado; VI - convocação para o Serviço Militar;  VII - júri e outros serviços obrigatórios por Lei; VIII - estudo em outro Município, Estado ou País, quando legalmente autorizado; IX - licença: a) à maternidade, à adotante e à paternidade; b) para tratamento de saúde; c) por motivo de doença em pessoa da família; d) para o desempenho de mandato eletivo; e) prêmio.

Pela leitura dos dispositivos acima, o referido Estatuto é claro ao afirmar o direito que os servidores municipais têm quanto à integralidade dos seus vencimentos durante os afastamentos legais que integram o art. 45.

Assim, como a parte autora exerce habitualmente sua atividade durante o período noturno faz jus ao benefício do adicional noturno durante os períodos de afastamentos legais, já que a Lei n° 6.794/1990 veda a redução de sua remuneração durante este período: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

SERVIDOR PUBLICO MUNICIPAL.

AGENTE DE OPERAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DA AMC.

COBRANÇA DOS VALORES RELATIVOS AO DO ADICIONAL DE TRABALHO NOTURNO DURANTE O GOZO DE FÉRIAS NÃO PAGOS .

POSSIBILIDADE.

ARTIGOS 16, 45 E 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794, DE 27 DE DEZEMBRO 1990.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL ALEGAÇÃO RECURSAL DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU.

FALTA DE INTERESSE RECURSAL.

NÃO CONHECIMENTO.

CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO À MANUTENÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO EM FÉRIAS FUTURAS.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE SE VERIFICAR A CONDIÇÃO DE LABOR QUANDO DO EFETIVO AFASTAMENTO. 1.

Em face das disposições contidas nos artigos 16 , 45 E 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794/1990 e considerando-se a habitualidade da prestação do serviço em horário noturno, chega-se a conclusão que o período de férias deve ser considerado como de efetivo exercício e a remuneração do servidor corresponder àquela devida quando de sua concessão, na sua integralidade. 2.

No que tange à prescrição quinquenal, verifica-se que a Magistrada sentenciante já reconheceu expressamente a sua ocorrência.

Razão pela qual, à míngua de interesse recursal, não se conhece da pretensão recursal de reconhecimento da sua ocorrência. 3.

A sentença deve ser reformada na parte que condenou o ente público à manutenção do adicional noturno em férias futuras, por ser necessário verificar a condição de labor quando do efetivo afastamento, ante o que dispõe o art. 53 da Lei nº 6.794/1990. 4.

Apelação Cível e Remessa Necessária parcialmente providas. (Apelação : 0081169-86.2008.8.06.0001; Relatora : TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 13/12/2017; Data do registro: 13/12/2017 Nesta senda, há que se observar que se o servidor percebia o incremento salarial ininterruptamente em sua remuneração, este não pode ser suprimido em eventuais afastamentos, os quais a lei considera de efetivo exercício, sob pena de promover irredutibilidade dos vencimentos.

Nesse sentido entende essa Turma Recursal, senão vejamos: EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

GUARDA MUNICIPAL.

ADICIONAL NOTURNO.

PAGAMENTO DO ADICIONAL AOS QUE EFETIVAMENTE DESEMPENHAREM A ATIVIDADE EM HORÁRIO NOTURNO.

INCIDÊNCIA SOBRE OS AFASTAMENTOS LEGAIS.

ADICIONAL SOBRE A REMUNERAÇÃO FIXA E NÃO SOBRE O VENCIMENTO BASE, EM CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NA LC nº 218/16.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. (TJ/CE, RI nº 0206647-84.2020.8.06.0001, Rel.

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, julgamento e publicação: 27/08/2022).

Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, julgo parcialmente procedente o pedido autoral, no sentido de condenar a parte ré a pagar regularmente para a parte autora o adicional noturno nos períodos de afastamento legais de efetivo exercício com base na remuneração fixa do servidor (vencimento-base acrescidos de vantagens pecuniárias), respeitada a prescrição quinquenal de trato sucessivo, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.  Quanto aos demais pedidos, indefiro.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, e dispensa-se ciência ao Ministério Público.

Expedientes necessários.

Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Fortaleza/CE, data e hora na assinatura digital.   Vanessa Soares de Oliveira Juíza Leiga   Jamyerson Câmara Bezerra  Juiz de Direito

  8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza     3044086-23.2024.8.06.0001 [Obrigação de Fazer / Não Fazer] REQUERENTE: KENIO CORREIA DE SOUZA REQUERIDO: MUNICIPIO DE FORTALEZA   DESPACHO     Intime-se a parte autora para apresentar réplica à contestação no prazo de 15 (quinze) dias úteis.   Fortaleza, data da assinatura digital.

Jamyerson Câmara Bezerra Juiz de Direito    

8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza     3044086-23.2024.8.06.0001 [Obrigação de Fazer / Não Fazer] REQUERENTE: KENIO CORREIA DE SOUZA REQUERIDO: MUNICIPIO DE FORTALEZA   DESPACHO Recebo a inicial no plano formal.

Inexistindo cobrança de custas nos juizados especiais em primeiro grau de jurisdição (art. 54 da Lei nº 9.099/95), resta sem objeto o pedido de gratuidade processual. Novo pedido poderá ser apreciado, havendo recurso e a vista das condições econômicas da parte, presentes na ocasião.

Deixo de designar audiência de conciliação ante a ausência de lei que fixe os critérios de autocomposição para os procuradores da parte promovida de forma impessoal, nos termos do art. 8º da Lei nº 12.153/2009 e em obediência ao art. 37, caput da Constituição Federal.

Determino a citação da parte promovida para, tendo interesse, apresentar contestação no prazo de trinta dias úteis (art. 7º da Lei 12.153/2009 e art. 12-A da Lei nº 9.099/1995), fornecendo ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa (art. 9º da Lei nº 12.153/2009).

Expedientes necessários.

Fortaleza, data da assinatura digital.

Jamyerson Câmara Bezerra          Juiz de Direito