TJCE - 3041144-18.2024.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 3041144-18.2024.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SIND DAS INDS MET MEC E DE MAT ELET NO ESTADO DO CEARA.

APELADO: ESTADO DO CEARA.     EMENTA: TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CALCULO DO ICMS.

POSSIBILIDADE.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

RECURSO NÃO PROVIDO.  I.

Caso em exame  1.

Cuida-se de apelação cível interposta em face de sentença que denegou a segurança requestada em mandado de segurança.  II.

Questão em Discussão  2.

A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade na inclusão dos valores referentes a PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.  III.

Razões de decidir  3.

A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, o que inclui outras despesas e tributos, exceto aqueles legalmente excluídos do âmbito de sua incidência, a exemplo do IPI no caso previsto pelo art. 13, § 2º, da Lei Complementar nº 87/96, (Lei Kandir).

Nessa perspectiva, revela-se legítima a inclusão das contribuições PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, uma vez que a lei autoriza sua inclusão no valor da operação, configurando mero repasse econômico.  4.

Cumpre pontuar que situação diversa ao que pretende o impetrante foi sedimentada pelo e.

Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR (Tema nº 69), oportunidade em que se decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS, o que não permite a conclusão, por óbvio, que o contrário também estaria vedado.  5.

Em arremate, imprescindível frisar que, em 11 de dezembro de 2024, a Primeira Seção do STJ solucionou a controvérsia ao se debruçar sobre a questão debatida no Tema 1.223, oportunidade em que foi fixada a seguinte tese: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico" (REsp 2.091.202/SP, REsp 2.091.203/SP, REsp 2.091.204/SP e REsp 2.091.205/SP).  IV.

Dispositivo e Tese  6.

Apelação Cível conhecida e desprovida.

Sentença mantida.  _________  Dispositivo relevante citado: CF, art. 155; Lei Complementar nº 87/96, art. 13; Lei Estadual nº 18.665/23, art. 44.  Jurisprudência relevante citada: STJ.

AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023; STJ.

AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023; Tema Repetitivo nº 1.223 do STJ.     ACÓRDÃO  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 3041144-18.2024.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do apelo interposto, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.  Fortaleza, data e hora informados pelo sistema.  Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO  Portaria     RELATÓRIO  Trata-se, no presente caso, de Apelação Cível adversando sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE que denegou a segurança requestada na ação mandamental.  O writ: Sindicato das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico no Estado do Ceará - SIMEC impetrou Mandado de Segurança em face de ato tido por ilegal e abusivo atribuído ao Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, aduzindo que seria indevida a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e que tal cobrança majoraria indevidamente a carga tributária das empresas substituídas e atentaria contra a legislação tributária e a Constituição Federal, assemelhando-se à situação decidida pelo STF através do RE 574.706/PR (Tema n° 69), em que teria sido sedimentada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.  Nesses termos, requereu que a autoridade coatora se abstenha de incluir os valores de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas pelas empresas substituídas, bem como a compensação dos valores indevidamente pagos, no período de cinco anos anteriores à impetração do writ.  Contestação: ID 25602801, sustentando, preliminarmente, a inadequação da via eleita e a inexistência de direito líquido e certo da impetrante.

No mérito, defendeu a legalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme o tema 1223 do STJ.  Sentença: ID 25602805, o Juízo a quo denegou a ordem requerida no mandado de segurança.

Transcrevo seu dispositivo, no que interessa:  "Ante todo o exposto, diante das razões acima mencionadas, DENEGO A SEGURANÇA do presente writ of mandamus, pelo que julgo improcedente o pleito autoral e, de consequência, extingo o feito com resolução de mérito nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil/2015."     Inconformada, a impetrante apresentou recurso de apelação, ID 25602808, reafirmando os argumentos veiculados em primeiro grau de jurisdição para, ao final, pugnar pela reforma da sentença.  Contrarrazões, ID 25602813, suplicando pela manutenção do decisum, em todos os seus termos.  Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ID 26324916, opinando pela manutenção da sentença.  É o relatório.   VOTO  Consoante relatado, trata-se de mandado de segurança impetrado por Sindicato das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico no Estado do Ceará - SIMEC, por meio do qual defende a ilegalidade da inclusão dos valores referentes às contribuições PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.  Inicialmente, cumpre realçar que, embora a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça tenha afetado processos em que se discute o tema em relevo ao rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo nº 1.223), determinando a suspensão dos "recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito", é certo que não houve a determinação de suspensão de todos os processos pendentes de julgamento sobre a questão jurídica em debate, razão pela qual não se vislumbra óbice à análise do apelo ora em exame.  Nesses termos, passo à análise do recurso interposto.  Colhe-se do regramento constitucional que a competência para instituir o ICMS recai sobre os Estados e o Distrito Federal, devendo a base de cálculo do referido imposto ser fixada por lei complementar, a saber:  "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:  (...)  II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;  (...)  § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:  (...)  XII - cabe à lei complementar:  (...)  i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço."  E, nesse desiderato, foi editada a Lei Complementar nº 87/96, conhecida por "Lei Kandir", a qual estabelece, em seu art. 13 e parágrafos seguintes, a base de cálculo do ICMS e os valores que a integram, a saber:  "Art. 13.

A base de cálculo do imposto é:  I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;  (...)  § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:  I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;  II - o valor correspondente a:  a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;  b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.  § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos."  Infere-se do texto legal citado que a base de cálculo do ICMS inclui o montante do próprio imposto, razão pela qual o cálculo desse tributo é dito ser "por dentro".  Oportuno frisar que o Estado do Ceará, ao editar a Lei Estadual nº 18.665/23, observou as disposições legais mencionadas, consoante se verifica dos seguintes excertos do ato normativo estadual:  "Art. 44.

A base de cálculo do ICMS é:  I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 3º, o valor da operação;  II - na hipótese do inciso II do art. 3º, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;  III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;  IV - no fornecimento de que trata o inciso V do art. 3º:  a) o valor da operação, compreendidos a mercadoria e o serviço, na hipótese da alínea "a";  b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea "b";  V - na hipótese do inciso VI do art. 3º, a soma das seguintes parcelas:  a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 45;  b) o valor do Imposto de Importação (II), quando for o caso;  c) o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando for o caso;  d) valor do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Imobiliários (IOF), quando for o caso;  e) valores de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, assim entendidas aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço aduaneiro;  f) valor do próprio ICMS incidente na operação;  (…)  § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, X e XI do caput deste artigo:  I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque indicação para fins de controle do cumprimento da obrigação tributária;  II - o valor correspondente a:  a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bonificações, bem como descontos concedidos sob condição;  b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem, e seja cobrado em separado.  § 2º Não integra a base de cálculo do ICMS o montante do IPI quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos."   Nesses termos, evidencia-se que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, o que inclui outras despesas e tributos, exceto aqueles legalmente excluídos do âmbito de sua incidência, a exemplo do IPI no caso previsto pelo § 2º do art. 44, retrotranscrito.  Nessa perspectiva, revela-se legítima a inclusão das contribuições PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, uma vez que a lei autoriza sua inclusão no valor da operação, configurando mero repasse econômico.  Cumpre pontuar que situação diversa ao que pretende o impetrante foi sedimentada pelo e.

Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR (Tema nº 69), oportunidade em que se decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS, o que não permite a conclusão, por óbvio, que o contrário também estaria vedado.  Nesse sentido é o entendimento do e.

Superior Tribunal de Justiça, como ilustram os julgados adiante colacionados (destacado):  "TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.  1.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores.  2.

O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.  3."A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.

Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal"(AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023).  4.

Agravo Interno não provido."  (STJ.

AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023.)  ***  "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

NÃO OCORRÊNCIA.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO.

VALOR DA OPERAÇÃO.

ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996.

PRECEDENTES.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.  1.

Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia.

A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015.  2.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.  3.

Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto"calculado por dentro"; (inciso II, alínea a) os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea b) o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021.  4.

A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art.  155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.

Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.  5.

No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.  6.

Agravo interno não provido.  (STJ.

AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)  Em arremate, imprescindível frisar que, em 11 de dezembro de 2024, a Primeira Seção do STJ solucionou a controvérsia ao se debruçar sobre a questão debatida no Tema Repetitivo nº 1.223, oportunidade em que foi fixada a seguinte tese: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico" (REsp 2.091.202/SP, REsp 2.091.203/SP, REsp 2.091.204/SP e REsp 2.091.205/SP).  Nessa perspectiva, não merece ser provido o recurso em análise.   DISPOSITIVO  Ante o exposto, conheço do recurso interposto, mas para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença recorrida.  Sem condenação em honorários, com esteio no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e na Súmula 105 do STJ.  É como voto.  Fortaleza, data e hora informados pelo sistema.    Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO  Portaria