TJCE - 0238364-46.2022.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA    Nº PROCESSO: 0238364-46.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Processo:0238364-46.2022.8.06.0001 APELANTE: ELSYS EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA, ELSYS EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA, ELSYS EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA, ELSYS EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA APELADO: INSPETOR CHEFE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.ICMS SOBRE MÓDULOS SOLARES FOTOVOLTAICOS PARA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E GERADORES FOTOVOLTAICOS DE CORRENTE COTÍNUA.

ALEGADA RETENÇÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO.

SENTENÇA QUE EXTINGUIU A AÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

ERROR IN PROCEDENDO.

NECESSIDADE DE CONCESSÃO PRÉVIA DE OPORTUNIDADE DE EMENDA DA INICIAL E POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE JUNTADA DE DOCUMENTO EM PODER DA AUTORIDADE COATORA OU DE TERCEIRO.

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL.

AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E DE PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO.

NECESSIDADE DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELA CAUSA MADURA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA ANULADA. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.   I.

Caso em exame 1 - Apelação das partes impetrantes contra sentença que julgou extinto, sem resolução do mérito, o Mandado de Segurança que visava a declaração da isenção do ICMS e a inexigibilidade do estorno de tal tributo sobre os módulos solares fotovoltaicos para geração de energia elétrica e geradores fotovoltaicos de corrente contínua, com a liberação da mercadoria.

A conclusão conferida à lide pelo Juízo de origem foi fundamentada na ausência de anexo de qualquer documento que ateste a apreensão das mercadorias, de modo que haveria a necessidade de dilação probatória para esclarecer tal controvérsia, o que não é admitido na estreita via da ação mandamental.

II.

Questão em discussão 2 - O cerne da questão a ser discutida cinge-se na análise da possibilidade, ou não, de extinção do mandado de segurança, sem resolução do mérito, sob o fundamento de que os impetrantes não anexaram aos autos qualquer prova da apreensão das mercadorias sub judice, notadamente módulos solares para geração de energia elétrica e geradores fotovoltaicos de corrente contínua, os quais os impetrantes sustentaram que são isentos da cobrança de ICMS.

III.

Razões de decidir 3 - O art. 6º, caput, da Lei nº 12.016/2009, estabelece que a petição inicial do mandado de segurança deve preencher os requisitos da lei processual, os quais são elencados nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Civil. No entanto, a Lei Adjetiva Civil prevê, em seu art. 321, que o juiz, ao constatar que a exordial não preenche tais pressupostos ou que apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende ou a complete no prazo de quinze dias. Sob essa perspectiva, a doutrina e a jurisprudência pátrias consolidaram o entendimento de que diante da ausência de documento indispensável à propositura do mandado de segurança, ou seja, da prova pré-constituída necessária, portanto, à demonstração de plano dos fatos alegados, deve ser concedida ao impetrante oportunidade para que emende a inicial para suprir tal carência. 4 - Outra disposição legal relevante para o deslinde da questão em comento está contida no art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, no sentido de que caso a autoridade impetrada ou outrem oponha infundada resistência que impossibilite a obtenção do documento que comprovaria, em conjunto com outros elementos de prova já anexados à inicial, a materialidade e a existência do ato coator, há a possibilidade jurídica de requisição, pelo magistrado, de tal documentação a quem a detenha. 5 - Resta claro, portanto, o desacerto da sentença vergastada, uma vez que a falta de juntada, pelos impetrantes, de documento que ateste a apreensão das mercadorias sub judice não é suficiente ensejar a extinção da ação sem resolução do mérito, pois tal situação deve ser remediada pela determinação de emenda à inicial, a qual, se for justificada e comprovadamente impossibilitada por se encontrar o documento comprobatório na posse da autoridade impetrada ou de terceiro, deverá ser seguida da respectiva ordem de exibição.

Assim, concluo que o Juízo a quo incorreu em error in procedendo, em decorrência do cerceamento de defesa e da violação do princípio do devido processo legal no caso em comento, de modo que a decretação da nulidade da sentença é medida que se impõe. 6 - Relativamente ao pleito de antecipação da tutela recursal, compulsando os autos, verifico que a alegação dos apelantes de que estão na iminência de sofrer autuações indevidas, podendo vir a ter sua operação obstada pela retenção de mercadorias em postos fiscais, desacompanhada de qualquer prova de retenções ou de autuações pretéritas, não revela a probabilidade do direito, tampouco o periculum in mora para justificar o deferimento da tutela antecipada.

IV.

Dispositivo  7 - Apelação conhecida e parcialmente provida, no sentido de anular a decisão adversada, e, assim, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular processamento do feito. _________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.016/2009, art. 6º, caput e § 1º; CPC, arts. 300, 319 e 320.  ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, no sentido de anular a sentença adversada, conforme o voto do Relator.  Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO  Trata-se de Apelação Cível interposta por Elsys Equipamentos Eletronicos Ltda. e outros, irresignados com a sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública, que julgou extinto, sem resolução do mérito, o Mandado de Segurança impetrado pelos apelantes em face de ato coator atribuído ao Inspetor Chefe da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará.

Na exordial (ID 8257801), os impetrantes narraram que comercializam módulos solares para geração de energia elétrica e geradores fotovoltaicos de corrente contínua, os quais são isentos de IPI e de ICMS; no entanto, em decorrência da alteração da classificação fiscal dos NCM 8541.40.32 e 8501.31.20, 8501.32.20, 8501.33.20 e 8501.34.20 para os NCM 8541.43.00, Ex 01, 8501.72.10 e 8501.72.90, sofreram indevidamente autuação, com a apreensão de mercadorias pela Autoridade Coatora.

Requereram, portanto, a concessão da segurança no sentido de assegurar a isenção de ICMS e a inexigibilidade do estorno do crédito de tal tributo sobre os módulos solares fotovoltaicos para geração de energia elétrica e geradores fotovoltaicos de corrente contínua, com a liberação da mercadoria que foi indevidamente retida e com a determinação de que a Autoridade Coatora se abstenha de praticar quaisquer atos de cobrança.

Empós, embora o Juízo a quo tenha determinado a notificação da autoridade coatora, antes do cumprimento do mandado e após a intimação da pessoa jurídica adjacente, foi prolatada sentença no ID 8257825, na qual houve a extinção do feito sem resolução do mérito, sob o fundamento de que inexiste prova pré-constituída e direito líquido e certo no caso em comento, diante da ausência de comprovação, pelos impetrantes, de que as mercadorias sub judice foram apreendidas pela autoridade coatora.

Irresignados, os impetrantes interpuseram apelação cível no ID 8257897, na qual requereram a reforma da sentença, com a determinação do retorno dos autos ao Juízo de origem, ou, subsidiariamente, com o julgamento da pretensão por esta Corte de Justiça com fulcro no art. 1.013, § 3º, do CPC, e com a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Posteriormente, o apelado apresentou contrarrazões no ID 8257903, requerendo a manutenção do decisum adversado.

Por fim, a Procuradoria Geral de Justiça se manifestou no ID 10712967, opinando pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo. É o relatório.  VOTO Diante da presença dos pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto e passo a analisá-lo.

O cerne do recurso de apelação cinge-se na análise da possibilidade, ou não, de extinção do mandado de segurança, sem resolução do mérito, sob o fundamento de que os impetrantes não anexaram aos autos qualquer prova da apreensão das mercadorias sub judice, notadamente módulos solares para geração de energia elétrica e geradores fotovoltaicos de corrente contínua, os quais os impetrantes sustentaram que são isentos da cobrança de ICMS.

O art. 6º, caput, da Lei nº 12.016/2009, estabelece que a petição inicial do mandado de segurança deve preencher os requisitos da lei processual, os quais são elencados nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Civil.

In verbis: Lei 12.016/2009: Art. 6º.

A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.  Código de Processo Civil: Art. 319.

A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. § 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Art. 320.

A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

No entanto, a Lei Adjetiva Civil prevê, em seu art. 321, que o juiz, ao constatar que a exordial não preenche tais pressupostos ou que apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende ou a complete no prazo de quinze dias.

Sob essa perspectiva, a doutrina e a jurisprudência pátrias consolidaram o entendimento de que diante da ausência de documento indispensável à propositura do mandado de segurança, ou seja, da prova pré-constituída necessária, portanto, à demonstração de plano dos fatos alegados, deve ser concedida ao impetrante a oportunidade para que emende a inicial para suprir tal carência.

Nesse sentido, leciona Humberto Theodoro Júnior, ao comentar sobre a petição inicial do mandado de segurança e seus requisitos: Exige o art. 6º da Lei nº 12.016 que a impetração do mandado de segurança se dê por meio de petição inicial que observe 'os requisitos legais'.

Acham-se estes enumerados nos arts. 319 e 320 e, ainda, nos arts. 103 e 106, todos do Código de Processo Civil. [...]. É esse o quadro que retrata aquilo que o art. 6º da Lei do Mandado de Segurança denomina de 'requisitos estabelecidos na lei processual' para o exercício, por meio da petição inicial, do direito de agir em juízo. À falta, ou deficiência, de qualquer um deles, é causa de indeferimento da petição inicial, que, no entanto, não será decretada de imediato.

Caberá ao juiz, diante do defeito detectado, ensejar oportunidade ao autor para emendar a inicial, no prazo de quinze dias (CPC/2015, art. 321), providência que somente não será observada se o defeito for insanável.

Ofende, portanto, o art. 321 do CPC - segundo jurisprudência do STJ - a decisão 'que declara extinto o processo, por deficiência da petição inicial, sem dar ao autor a oportunidade para suprir a falha'.

Mesmo no caso de falta de documentos indispensáveis à propositura da ação, 'deve o juiz determinar o suprimento e, não, indeferir de plano a inicial.

A jurisprudência dominante é no sentido de que a intimação para emendar ou completar a petição inicial, determinada pelo art. 321 do CPC, é de ser feita ao autor, na pessoa de seu advogado, não se exigindo que seja feita pessoalmente à parte, tal coo se exige nas hipóteses de abandono da causa (CPC/2015, art. 485, II e III). (THEODORO JÚNIOR, Humberto.

Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo. 2. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 211-212).

Outra disposição legal relevante para o deslinde da questão em comento está contida no art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, a qual prevê que: Art. 6º. [...].  § 1º.

No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias.

O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.  Desse modo, caso a autoridade impetrada ou outrem oponha infundada resistência que impossibilite a obtenção do documento que comprovaria, em conjunto com outros elementos de prova já anexados à inicial, a materialidade e a existência do ato coator, há a possibilidade jurídica de requisição, pelo magistrado, de tal documentação a quem a detenha.

Nesse sentido: O mandado de segurança é uma ação cujo procedimento é concentrado e de natureza documental, exigindo-se que o impetrante traga aos autos, com a petição inicia, a prova de suas alegações, na medida em que é incabível dilação probatória.

Por sua vez, em algumas situações, o impetrante não tem os elementos que seriam essenciais à demonstração dos fatos que ensejaram a impetração, porque estes estariam em poder de repartição, estabelecimento público, de autoridade, que se recuse a fornecê-lo por certidão ou, finalmente, de terceiro.

A Lei 12.016/2009 mantém a disciplina da anterior, com o acréscimo da condição do terceiro que possui a documentação. [...].

A ausência de fornecimento de cópia ou certidão, por parte dos agentes públicos que atuam na repartição ou estabelecimento público, ou do terceiro que é estranho à própria Administração Pública, justifica que o juiz determine a apresentação em cartório no prazo de dez dias, em provimento com o contorno mandamental, que deve ser cumprido pelo destinatário sob pena de incidir nas sanções do art. 26 da Lei, inclusive penal e administrativa, sem prejuízo de o magistrado deferir a busca e apreensão da documentação exigida e aplicar a punição do parágrafo único do art. 14 do CPC [de 1975, ora correspondendo ao art. 77, §§ 2º a 6º] [...]. (CASTRO MENDES, Aluisio Gonçalves de (coord.).

Mandado de segurança individual e coletivo. 2. ed. rev. e atual.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 71-72) Essa alternativa confere efetividade ao princípio da cooperação processual, e, embora a lei não exija a demonstração da recusa, "[...] é conveniente que o impetrante ofereça tal prova, ou sendo isto impossível, ofereça pelo menos a prova de que fez o pedido, o protocolo de seu requerimento.

Se até isto lhe for negado, o impetrante deve narrar toda essa ocorrência e pedir que o juiz faça a requisição" (MACHADO, Hugo de Brito.

Mandado de segurança em matéria tributária. 5. ed.

São Paulo: Dialética, 2003, p. 98).

Sob o prisma da contextualização acima exposta, resta claro o desacerto da sentença vergastada, uma vez que a falta de juntada, pelos impetrantes, de documento que ateste a apreensão das mercadorias sub judice não é suficiente ensejar a extinção da ação sem resolução do mérito, pois tal situação deve ser remediada pela determinação de emenda à inicial, a qual, se for justificada e comprovadamente impossibilitada por se encontrar o documento comprobatório na posse da autoridade impetrada ou de terceiro, deverá ser seguida da respectiva ordem de exibição.

Destaco o entendimento desta Corte de Justiça em situação análoga à ora apreciada: ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RETENÇÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO.

SENTENÇA QUE INDEFERIU A INICIAL, EXTINGUINDO O MANDAMUS.

POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE JUNTADA DE DOCUMENTO EM PODER DA AUTORIDADE COATORA.

DESCONSTITUIÇÃO DE OFÍCIO DA SENTENÇA.

IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO EM 2º GRAU.

CAUSA NÃO MADURA PARA JULGAMENTO.

NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. 1.

A Magistrada sentenciante entendeu que, como não foi adunada aos autos prova de que as mercadorias se encontravam retidas (termo de retenção), seria necessária dilação probatória, o que não se coadunaria com a via do Mandamus. 2.

Consta dos autos que o Auto de Infração nº 201819465-3 foi lavrado em 03/12/2018, sendo que o Mandado de Segurança, impetrado com único intuito de liberação das mercadorias retidas, foi protocolizado em 05/12/2018, o que leva à conclusão de que os produtos ainda se encontravam em poder do Fisco mesmo após a lavratura do AI, caso contrário não haveria utilidade prática na impetração do Mandamus ora analisado. 3.

A Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) assegura que, caso haja documento considerado indispensável ao julgamento da demanda em poder de repartição pública, estabelecimento público ou de autoridade, inclusive a coatora, o Magistrado determinará a exibição de tal prova no lapso temporal de 10 dias. 4.

Caberia à Julgadora, nesse caso, haver ordenado a juntada, pela autoridade competente, nesse caso a indicada como coatora, do termo de retenção das mercadorias objeto do feito, descabendo, nesse caso, o indeferimento da exordial. 5.

Caso, pois, de desconstituição da sentença ante a possibilidade de emenda à inicial com juntada de prova que a Magistrada julgou indispensável à instrução do feito. 6.

Saliente-se a impossibilidade de julgamento imediato da ação mandamental nesta instância, porquanto, como se verifica, o feito foi extinto sem que a autoridade coatora tenha sido intimada a prestar informações, nos termos do inciso I do art. 7º da Lei nº 12.016/2009. 7.

Sentença desconstituída de ofício.

Apelação prejudicada.

ACÓRDÃO A C O R D A a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, desconstituir, de ofício, a sentença, julgando prejudicada a Apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 1º de julho de 2020.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora (Apelação Cível - 0184099-36.2018.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  01/07/2020, data da publicação:  01/07/2020) Ressalto que o error in procedendo, ou erro de procedimento, deve ser considerado um vício de atividade, de natureza formal, que invalida o ato judicial em face da infração da norma processual pelo julgador e causa a nulidade da decisão.

Dessa forma, tal espécie de erro, como a retratada no presente caso, se trata de matéria de ordem pública, o que possibilita a aplicação do efeito translativo, que é decorrência do princípio inquisitório, e não do dispositivo, permitindo ao magistrado examinar, mesmo ex offício questões de ordem pública não suscitadas.

Portanto, concluo que o Juízo a quo incorreu em error in procedendo, em decorrência do cerceamento de defesa e da violação do princípio do devido processo legal no caso em comento, de modo que a decretação da nulidade da sentença é medida que se impõe.

Importa salientar a impossibilidade da aplicação da teoria da causa madura, expressa no art. 1.013, § 3º do CPC, ao caso, uma vez que, no primeiro grau de jurisdição, sequer houve a formação do contraditório.

Por fim, os apelantes pleitearam a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que lhes seja assegurada a manutenção da isenção de ICMS e a inexigibilidade do estorno do crédito de ICMS sobre os módulos solares fotovoltaicos para geração de energia elétrica e geradores fotovoltaicos de corrente contínua, conforme previsto pelos Convênios ICMS 101/97 e 114/17, ante a alteração de seus NCM prevista pelo Decreto n° 10.293/21, nos termos do Convênio 117/96 e, em decorrência disto, que, resguardado seu direito fiscalizatório, a Autoridade Coatora abstenha-se da prática de quaisquer atos de cobrança, incluindo (i) lavratura de autos de infração; (ii) impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal; (iii) inclusão de nome nos órgãos restritos de crédito como CADIN e SERASA; (iv) protesto da dívida; (v) apreensão de mercadoria; (vi) não renovação de regime especial existente, entre outras, em razão do não recolhimento do ICMS sobre os referidos NCM.

Tratando-se de cognição sumária, deve-se verificar a presença dos requisitos necessários ao atendimento do pleito, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo.

Sucede-se que, compulsando os autos, verifico que a alegação dos apelantes de que estão na iminência de sofrer autuações indevidas, podendo vir a ter sua operação obstada pela retenção de mercadorias em postos fiscais, desacompanhada de qualquer prova de retenções ou de autuações pretéritas, não revela a probabilidade do direito, tampouco o periculum in mora para justificar o deferimento da tutela antecipada.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto, para dar-lhe parcial provimento, no sentido de anular a decisão adversada, e, assim, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular processamento do feito, em conformidade com os fundamentos acima transcritos. É como voto.

Fortaleza, data e hora informados no sistema.

DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator