TJCE - 0243753-12.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA   PROCESSO: 0243753-12.2022.8.06.0001 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) AUTOR: ONCOTECH HOSPITALAR COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL REU: ESTADO DO CEARA RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA DECISÃO MONOCRÁTICA Cuida-se de reexame obrigatório da sentença (id. 10132723) prolatada pelo Juiz José Everardo Matos Biermann, da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, na qual concedeu em parte a pretensão formulada no Mandado de Segurança nº 0243753-12.2022.8.06.0001, determinando ao "impetrado se abstenha de exigir da impetrante, o ICMS-DIFAL e o FECOP, no período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, ou seja, até 05 de abril de 2022, obedecendo à regra constitucional da anterioridade nonagesimal." Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça pronunciou-se pela mantença do decisum. É o relatório.

Decido.

Verifico óbice ao conhecimento integral da remessa necessária.

Por força do art. 496, §4º, "II", CPC, a sentença fundada em "acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos" não está sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Na espécie, acerca da validade da Lei Estadual nº 15.863/2015 e início de produção de seus efeitos após o prazo de 90 (noventa dias), previsto na Lei Complementar (LC) Federal nº 190/2022, observa-se que a decisão singular fundamenta-se no tema 1094, reportado no acórdão paradigma do tema 1093, ambos de repercussão geral; verbis: […] Ademais, verifico na orientação prevalente no STF, quando do julgamento do Tema nº 1.094, de Repercussão Geral, no RE nº 1.221.330/SP, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão, o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 17/8/20, que as leis estaduais ou do Distrito Federal, editadas após a EC nº 85/2015, que preveem o ICMS correspondente ao DIFAL, são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não editada a lei complementar dispondo sobre o assunto.

Por ser esclarecedora, transcrevo a ementa desse julgado: […] Com isso, o Ministro Dias Toffoli, no voto condutor do acórdão do Tema nº 1.093, referiu-se à necessidade de observância do entendimento firmado no Tema nº 1.094, para concluir que "aplicando à presente discussão, a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15, que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

Deduzo, então, que como não houve o reconhecimento de inconstitucionalidade formal ou material, das legislações estaduais e distrital anteriores à Lei Complementar nº 190/2022, o STF decidiu que, antes da edição de lei complementar, elas seriam ineficazes, e ainda assim, modulou essa decisão de ineficácia para 2022.

Portanto, as leis estaduais anteriores à lei complementar federal, mas posteriores à EC n° 87/2015, eram e continuam sendo constitucionais, apenas necessitavam de lei complementar como condição de eficácia.

O STF afastou a inconstitucionalidade, deixando claro que teriam sua eficácia restabelecida, tão logo fosse editada a lei complementar.

Diante disso, sabendo que a Lei Estadual nº 15.863/2015, considerada válida, foi editada após a EC nº 87/2015 e, com a edição da LC nº 190/2022 dispondo sobre o assunto, não há dúvida de que a lei estadual mencionada voltou a produzir efeitos. [...]   Assim, não há necessidade de reanálise em remessa necessária mesmo em sede de mandado de segurança, porquanto aplicável à hipótese mencionada disposição do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, ressalto os ensinamentos da doutrina de Leonardo Carneiro da Cunha:   "[...] Se, numa demanda submetida ao procedimento comum, não há remessa necessária naquelas hipóteses, por que haveria num mandado de segurança? Ora, sabe-se que a única diferença entre uma demanda de rito comum e o mandado de segurança está na restrição probatória deste último, que se revela cabível apenas quando os fatos estiverem provados por documentos, de forma pré-constituída.

Para que se mantenha a unidade do sistema, é preciso, então que se entenda que aquelas hipóteses de dispensa no reexame necessário alcancem também a sentença proferida no mandado de segurança. [...]" (A fazenda pública em juízo. 19ª ed. rev., atual e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 603, grifei).   Segue essa mesma linha o Enunciado nº 112 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC):   (art. 496) O inciso IV do §4º do art. 496 do CPC aplica-se ao procedimento do mandado de segurança. (Grupo: Impactos do CPC nos Juizados e nos procedimentos especiais de legislação extravagante)   Além disso, destaco precedentes recentes da 1ª Câmara de Direito Público:    REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

ENTE MUNICIPAL CONDENADO AO FORNECIMENTO DO FÁRMACO ZOLADEX LA 10,8MG.

SENTENÇA PROLATADA APÓS 17/04/2023 FUNDADA NO TEMA 793 STF.

DISPENSA DO REEXAME (ART. 496, § 3º, § 4º, I, CPC).

MEDICAMENTO INCORPORADO À ASSISTÊNCIA ONCOLÓGICA DO SUS (PORTARIA MINISTÉRIO DA SAÚDE Nº 421/20101.

FINANCIAMENTO PELA UNIÃO.

NULIDADE DA SENTENÇA PARA OPORTUNIZAR A INTEGRAÇÃO DO ENTE FEDERATIVO.

DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONCEDEU TUTELA DE URGÊNCIA (ART. 64, §4º do CPC).

REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.

RECURSO DO MUNICÍPIO DE MAURITI/CE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA ANULADA.

Da remessa necessária.

A previsão constitucional do mandado de segurança, ao estabelecer o direito líquido e certo como requisito para sua admissibilidade, pressupõe e exige um procedimento rápido e eficaz para fiscalizar os atos públicos.

Com efeito, e para preservar a unidade do sistema, penso que é consistente com a natureza constitucional do mandamus entender que as hipóteses de dispensa da remessa necessária previstas no CPC aplicam-se a ele, o que também atende aos princípios da razoabilidade e da razoável duração do processo.

Doutrina e precedente desta Câmara de Direito Público (Apelação / Remessa Necessária - 0055128-49.2020.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 20/05/2024, data da publicação: 20/05/2024); 2.

A sentença promanada pelo judicante singular fundou-se no Tema 793 (STF), o que autoriza a dispensa da remessa necessária, à luz do art. 496, § 4º, I, do CPC.

Enunciado n. 312 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) e precedentes da 1ª Câmara de Direito Público do TJCE.

A dispensa, nesse caso, fundamenta-se na desnecessidade de um controle obrigatório pelo segundo grau de jurisdição quando o juiz prolator da sentença torna-se um porta-voz avançado dos tribunais superiores e aplica seu consagrado entendimento como fundamento de sua decisão.

Reexame necessário não conhecido. 3.

Da apelação.

A Lei Federal nº 12.016/2009 estabelece, em seu art. 1º, que o mandado de segurança tem lugar: para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 4.

Sob esse enfoque, o cerne da questão devolvida a esta instância consiste em definir a obrigatoriedade no fornecimento do fármaco ZOLADEX LA 10,8mg; 5.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral no tema 1234 o qual se encontra pendente de julgamento, para decidir sobre a legitimidade da União e competência da Justiça Federal sobre medicamentos não padronizados no âmbito do Sistema Único de Saúde. 6.

Empós, foi referendada tutela provisória de urgência no tema 1234, proferida nos seguintes termos: (...) Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros: 5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual; 5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; 5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (STF, RE 1366243 TPI - REF, órgão julgador Tribunal Pleno RELATOR: MIN.

GILMAR MENDES, Julgamento em 19/04/2023, Publicado em 25/04/2023). 7.

Aplicando o referido tema, cito precedentes desta Câmara de Direito Público, inclusive de minha lavra: (TJ-CE - APELAÇÃO CÍVEL: 3000094-30.2023.8.06.0071, 1ª Câmara de Direito Público); (Agravo Interno Cível - 0639337-36.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) DURVAL AIRES FILHO, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/03/2024, data da publicação: 14/03/2024); Embargos de Declaração Cível - 0200374-47.2022.8.06.0154, Rel.

Desembargador(a) Fernando Luiz Ximenes Rocha e Agravo de Instrumento - 0625096-23.2023.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) Paulo Francisco Banhos Ponte; 8.

Voltando-se para o caso concreto, a presente ação foi sentenciada em 20/12/2023, posterior à 17/04/2023, razão pela qual deve ser analisado algumas peculiaridades como no caso da compra e a administração de medicamentos antineoplásicos eis que não são realizados diretamente pelo Ministério da Saúde ou pelas Secretaria de Saúde, mas pelos hospitais credenciados como Unidades de Assistência de Alta Complexidade (UNACON) e Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON), que, por seu turno, são ressarcidos com recursos advindos do Ministério da Saúde, por meio da plataforma APAC-SIA/SUS; 9.

Tratando-se do medicamento Zoladez LA 10,8mg, descrito às fls. 03, importante ainda as ressalvas do parquet ministerial, quando afirma que "o medicamento está incorporado à Assistência Oncológica do SUS para o tratamento de câncer de próstata, o que se deu por meio da Portaria do Ministério da Saúde n. 421/20101 há de se reconhecer a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda." (fl.2011); 10.

Todavia, deve ser mantida a tutela provisória de urgência concedida pelo juízo de origem, até posterior deliberação do órgão jurisdicional competente; 11.

Remessa necessária não conhecida.

Recurso do Município conhecido e parcialmente provido, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal.

Honorários incabíveis na espécie (art. 25, Lei 12.016/2009). (Apelação / Remessa Necessária - 0008277-29.2016.8.06.0122, Rel.

Desembargador DURVAL AIRES FILHO, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 24/06/2024, data da publicação: 26/06/2024, grifei)   CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

SENTENÇA FUNDADA EM SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DISPENSA DO REEXAME (ART. 496, § 4º, I, CPC).

ENUNCIADO 312 DO FPPC E PRECEDENTES DA 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TJCE.

RECURSO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE ÓBICE À ALTERAÇÃO EM INSCRIÇÃO NO CADASTRO GERAL DA FAZENDA (CGF) COM BASE NO ART. 94, V, DO DECRETO ESTADUAL N. 24.596/1997.

INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL PLENO DESTA CORTE.

RESTRIÇÃO INDEVIDA.

OFENSA À LIVRE INICIATIVA (ART. 170, CAPUT e PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF).

PRECEDENTES DO TJCE.

REGULARIZAÇÃO CONDICIONADA AO ADIMPLEMENTO DE TRIBUTO.

COERÇÃO INDIRETA.

CARACTERIZAÇÃO DE SANÇÃO POLÍTICA.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULAS 70, 323 e 547 DO STF.

REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCABÍVEIS NA ESPÉCIE (ART. 25, LEI N. 12.016/2009). 1.

Da remessa necessária.

A previsão constitucional do mandado de segurança, ao estabelecer o direito líquido e certo como requisito para sua admissibilidade, pressupõe e exige um procedimento rápido e eficaz para fiscalizar os atos públicos.

Com efeito, e para preservar a unidade do sistema, penso que é consistente com a natureza constitucional do mandamus entender que as hipóteses de dispensa da remessa necessária previstas no CPC aplicam-se a ele, o que também atende aos princípios da razoabilidade e da razoável duração do processo.

Doutrina e precedentes. 2.

A sentença promanada pelo judicante singular fundou-se em Súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF), o que autoriza a dispensa da remessa necessária, à luz do art. 496, § 4º, I, do CPC.

Enunciado n. 312 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) e precedentes da 1ª Câmara de Direito Público do TJCE.

A dispensa, nesse caso, fundamenta-se na desnecessidade de um controle obrigatório pelo segundo grau de jurisdição quando o juiz prolator da sentença torna-se um porta-voz avançado dos tribunais superiores e aplica seu consagrado entendimento como fundamento de sua decisão.

Reexame necessário não conhecido. (…) Demonstrado que a exigência de comprovação de capacidade econômica de sócia para alteração em Cadastro Geral da Fazenda e a existência de coerção indireta para adimplemento de tributo constituem violação ao princípio constitucional da livre iniciativa, necessária a manutenção da decisão proferida pelo judicante singular, a fim de amparar direito líquido e certo da impetrante (aqui apelada), em consonância com o texto constitucional e com a jurisprudência deste Tribunal. 9.

Remessa necessária não conhecida.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença mantida.

Honorários incabíveis na espécie (art. 25, Lei 12.016/2009). (Apelação / Remessa Necessária - 0055128-49.2020.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 20/05/2024, data da publicação: 20/05/2024, grifei).   Desse modo, presentes os demais requisitos de admissibilidade, conheço da remessa necessária parcialmente.

No mérito, como sabido, nas ADI's nº 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a arguição de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar (LC) Federal nº 190/2022, decidindo, em relação às operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, que o prazo de noventa (noventa) dias, previsto no dispositivo citado, dá-se a título de cláusula de vigência.

Em suma, na fundamentação o Tribunal Superior considerou que: (i) a ADI nº 5469 e o RE nº 1.287.019 (tema 1093 da repercussão geral) não impõem a observância dos princípios constitucionais da anterioridade anual e da noventena pela lei complementar indispensável à tributação do diferencial de alíquota do Imposto em espécie; (ii) a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo que justifique a postergação da cobrança do ICMS-DIFAL para 2023; (iii) para a aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, deve-se ater à vigência das normas estaduais, não àquela da referida LC nº 190/2022.

O Ministro-Relator Alexandre de Moraes, após o destaque da anterior Ministra-Presidente Rosa Weber, modificou o voto provisório previamente apresentado em sessão virtual para, mantida a improcedência das multifaladas ADI's, aderir à tese divergente do Ministro Dias Toffoli.

A seguir, transcrevo a ementa e alguns trechos do voto condutor do acórdão; verbis:   EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, "B", CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, 7070 e 7078, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)       VOTO O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR): A controvérsia jurídica debatida nos autos das ADIs 7066, 7070 e 7078, propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos - ABIMAQ - e pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, consiste em saber se é exigível, ou não, ainda no exercício financeiro de 2022, o Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar 190/2022, publicada em 5/1/2022, nela prevista (art. 3º) a observância, quanto à produção de efeitos, do "disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".

O pedido deduzido pela entidade associativa é de interpretação conforme a Constituição do referido art. 3º, por entender que incidem na espécie as anterioridades nonagesimal e geral, enquanto os Governadores pleiteiam a declaração de inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", contida no dispositivo normativo em questão, sob o fundamento de que o DIFAL não constitui imposto novo e que não haveria, na espécie, majoração de tributo já existente, em ordem a afastar a incidência das anterioridades mitigada e de exercício financeiro. [...] A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente - ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa - nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

A compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e da ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas pelo Presidente da República aos autos da ADI 7066 (doc. 119), da qual transcrevo: […] As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de "norma geral de direito tributário", por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, "b", da CF, menciona como "lei que os instituiu ou aumentou", referindo-se a "tributos" que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que não é o caso, conforme passo a expor.

Em primeiro lugar, porque se se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária, as mesmas obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota.

A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é que serviria de referencial temporal para aplicação do princípio da anterioridade.

E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria. […] Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). […] Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.

Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas ADIs 7070 e 7078, respectivamente, pela inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal" do art. 3º da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte: "Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal." Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo.

Mas, analisando as sustentações orais e o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, parece-me realmente não haver nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.

Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do juízo que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade, regular os efeitos temporais da LC 190.

Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, "c", da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).

Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional.

O que a Constituição garante é o mínimo.

Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.

Dessa forma, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022, na medida em que trata apenas da produção de efeitos da LC 190/2022. […] Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066, 7070 e 7078, para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. […] (Original sem negrito.)   Dessarte, por força da eficácia vinculante dos precedentes de observância obrigatória (ADI's nº 7.066, 7.070 e 7.078), resta inviável acolher o propósito da impetrante de incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, devendo-se, quanto ao último, reformar a sentença.

Por derradeiro, cumpre ressaltar que as ADI's em comento não incluem debate sobre a constitucionalidade da legislação estadual instituidora do FECOP e da alíquota adicional de ICMS para o financiamento do Fundo em tela.

Acerca da matéria, estou cônscio da existência de posicionamento no sentido de que, ao consagrar o tema 1093 da repercussão geral e julgar a ADI nº 5.469, o Supremo Tribunal Federal reconhecera a ilegalidade da alíquota adicional do FECOP por ser esta acessória à alíquota principal do ICMS.

Não me parece razoável tal raciocínio; afinal, mencionadas exações sustentam-se em fundamentos constitucionais e infraconstitucionais diversos; o adicional do FECOP não possui natureza de imposto, tendo uma destinação específica.

Portanto, não há falar que o adicional do FECOP está inserido na ratio decidendi dos precedentes vinculantes referidos.

Nesse sentido, do Supremo Tribunal Federal, cito; verbis:   EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ADICIONAL DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003.

CONVALIDAÇÃO.

LEI ESTADUAL.

VALIDADE NAQUILO QUE NÃO CONFLITAR COM AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 33/2002 E 42/2003.

DISTINÇÃO NORMATIVA E ECONÔMICA DOS ADICIONAIS FECP E DIFAL.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. 1.

Omissão, contradição, obscuridade e erro material são as hipóteses exaustivas de cabimento dos embargos de declaração, previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Não constatada a pecha imputada ao acórdão embargado, impõe-se a rejeição dos aclaratórios. 2.

Embargos de declaração rejeitados. (ARE 1368680 AgR-ED, Relator: NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-09-2024 PUBLIC 09-09-2024) (g.n.)   AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

ADICIONAL.

FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP).

VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

INDEPENDÊNCIA NORMATIVA E ECONÔMICA DO ADICIONAL DE ICMS PARA O FECP E O DIFAL. 1.

A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados-membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

Independência de base normativa e base econômica dessas obrigações tributárias. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1410583 AgR, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023) (g.n.)   Com idêntico posicionamento, do TJCE cito decisões monocráticas da 1ª Câmara de Direito Público: Embargos de Declaração em Apelação -Cível 0207552-21.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, data do julgamento: 30/09/2024, data da publicação: 04/10/2024; Apelação Cível - 0213251-27.2021.8.06.0001, Rela.

Desembargadora LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 19/12/2023, data da publicação: 19/12/2023), além dos arestos seguintes da 2ª Câmara de Direito Público; ad litteram:   DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA REQUESTADA.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL APÓS O DECURSO DO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS CONTADOS DA PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022.

POSSIBILIDADE.

SUSPENSÃO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA "FECOP".

INVIABILIDADE.

VALIDAÇÃO PELA EC Nº 42/2003.

INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFAL QUE NÃO GUARDA RELAÇÃO COM A COBRANÇA DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DESTINADO AO FECOP.

INDEPENDÊNCIA DAS BASES NORMATIVA E ECONÔMICA DAS REFERIDAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS.

PRECEDENTES DO STF.

REMESSA OBRIGATÓRIA E RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA. (Apelação / Remessa Necessária - 0211169-23.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 26/07/2023, data da publicação: 27/07/2023)   TRIBUTÁRIO E DIREITO CONSTITUCIONAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

PARTE QUE APONTA OMISSÃO NO JULGADO.

OCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA "FECOP".

EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1.Trata-se de Embargos de Declaração manejado pelo ESTADO DO CEARÁ objetivando sanar supostos vícios de omissão no Acórdão, proferido pela Segunda Câmara de Direito Público deste Sodalício que, ao apreciar Apelação de nº.:0116637-33.2016.8.06.0001, conheceu do Recurso, mas lhe negou provimento. 2.

Os Embargos de Declaração têm a função de eliminar obscuridade, omissão, contradição ou erro material (CPC/2015) do julgado embargado, não se prestando para rediscussão da matéria. 3.

Na hipótese sub oculi, aduz o embargante a existência de omissão no acórdão, pois, não teria feito ressalva quanto à possibilidade de cobrança do Fundo Estadual de Combate à Pobreza. (FECOP) de 2%. 4.

No âmbito estadual, a teor da Lei Complementar nº 37/2003, o FECOP é um fundo de natureza contábil, com o objetivo de viabilizar, a toda a população do Ceará, acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados exclusivamente em ações suplementares de assistência social, nutrição, habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço de renda familiar, combate à seca, desenvolvimento infantil e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT, da Constituição Federal (art. 1º). 5.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e Distrito Federal, destinados ao financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional nº 42/2003, nos moldes em que instituídos, mesmo que estes acréscimos se apresentassem em discordância com os termos da EC nº 31/2000. 6.

Decidiu a Corte Suprema, ainda, que a inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. 7.

Assim sendo, de certo o acolhimento dos presentes embargos, para lhes dar provimento, no sentido de sanar a omissão apontada e afirmar a possibilidade de cobrança do adicional de 2% (dois por cento) do FECOP, mantendo a decisão nos demais termos 8.

Embargos declaratórios conhecidos e providos. (Embargos de Declaração Cível - 0116637-33.2016.8.06.0001, Rel.

Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 07/02/2024, data da publicação: 07/02/2024) (g.n.)   Essa vertente jurisprudencial me parece acertada, de amparo técnico suficiente a superar o posicionamento contrário do TJCE e do Supremo Tribunal Federal Outrossim, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando a tese de que "o art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza" (tema 1035 da repercussão geral), a corroborar que a convicção judicial acerca do DIFAL não guarda qualquer relação com o adicional de alíquota destinado ao FECOP; veja-se:   EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.

Constitucional e tributário.

Fundo de combate à pobreza.

Instituição de adicional de alíquota de ICMS.

EC nº 42/03.

Convalidação.

Lei ordinária estadual.

Validade.

RE nº 592.152-RG (Tema nº 1.035).

Reiteração da jurisprudência.

Agravo regimental não provido. 1.

De acordo com a orientação da Corte, a EC nº 42/03 validou os adicionais criados pelos estados e pelo Distrito Federal, ainda que eles estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/00.

ADI nº 2.868/RJ. 2.

São válidas as leis estaduais que instituíram, após a promulgação da EC nº 42/03, o FECOP e o adicional de alíquota de ICMS (i) no que não conflitarem com essa emenda constitucional ou com a EC nº 31/00, as quais estipulam a necessidade de tal adicional incidir sobre produtos ou serviços supérfluos, e (ii) no que não forem contrárias à lei complementar federal com as normas gerais do imposto. 3.

No âmbito estadual, a opção do constituinte não foi exigir que o fundo de combate à pobreza ou mesmo o adicional de alíquota do ICMS fossem criados por lei complementar estadual. 4.

A jurisprudência da Corte sobre o tema foi reafirmada no julgamento do RE nº 592.152-RG, Rel.

Min.

Cristiano Zanin, no qual foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: "O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza" (DJe de 3/7/24). 5.

Sem honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 512/STF. 6.

Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (ARE 1498385 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-09-2024 PUBLIC 18-09-2024)    Saliento que, in casu, não vislumbro nulidade oriunda da resolução monocrática do presente feito per se; ademais, eventual arguição posterior nesse sentido em sede de agravo interno seria superada com o julgamento pelo órgão fracionário, na esteira da jurisprudência pátria; entre outros arestos, cito:   PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

PERT.

UTILIZAÇÃO DO PRECATÓRIO PARA PAGAMENTO DA ADESÃO AO PARCELAMENTO.

ART. 6º, § 1º, DA LEI N. 13.496/2017.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

POSSIBILIDADE.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

AFASTAMENTO.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA .

I - Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional.

II - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional objetivando reformar decisão interlocutória de primeira instância, afastando a autorização da utilização do valor de depósito, decorrente do precatório do Processo n. 0103814-24.1999.4.05.8201, para quitar parcelas correspondentes à entrada do Programa de Parcelamento instituído pela MP n. 783/2017.

No Tribunal a quo, o agravo de instrumento foi improvido.

III - A decisão agravada está amparada na jurisprudência dominante desta Corte, razão pela qual não há porque falar na inadmissibilidade do julgamento monocrático.

Incidência da Súmula n. 568/STJ e do art. 932, VIII, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4°, III, do RISTJ.

IV - Tal orientação não gera prejuízo às partes, porquanto está resguardada a possibilidade de interposição do agravo interno objetivando o exame da matéria pelo colegiado competente.

Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.630.561/MA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no AREsp n. 748.359/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 16/11/2017; AgInt no AREsp n. 947.903/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.268.982/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/3/2017, DJe 19/4/2017; AgInt no REsp n. 1.655.635/SE, relator Ministro Mauro Campbell Marques.

V - De igual modo, rejeita-se a alegação de cerceamento de defesa, fundada no argumento de não ter sido expedida intimação ao recorrido "para que pudesse falar acerca da possibilidade de enfrentamento monocrático da tese perpetrada no Recurso Especial" (fl. 673), uma vez que o julgamento monocrático tem previsão legal e regimental e não há necessidade de intimação prévia da parte contrária para possibilitar o referido julgamento.

VI - Não obstante os argumentos apresentados pelo recorrente na petição de agravo interno, estes não têm o condão de infirmar os fundamentos adotados na decisão ora recorrida, razão pela qual deve ser mantida.

VII - A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que a norma do art. 6º, § 1º, da Lei n. 13.496/2017 expressamente determina que, em primeiro lugar, haverá a transformação de tais depósitos em pagamento definitivo (hipótese dos depósitos judiciais realizados na forma da Lei n. 9.708/1998) ou a respectiva conversão em renda da União (situação dos depósitos efetuados de modo tradicional, isto é, fora do regime da Lei n. 9.708/1998); somente após tal medida é que o saldo devedor poderá ser quitado ou parcelado na forma do mencionado Pert.

VIII - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.821.845/PB, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023.)   Do exposto, dou parcial provimento à remessa necessária para reformar a sentença em parte.

Por conseguinte, denego a segurança quanto às pretensões de aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal à LC Federal nº 190/2022 e de afastamento do adicional de alíquota destinado ao FECOP, mantida a concessão parcial da segurança nos demais termos.

Porventura transcorra in albis o prazo para o agravo interno, certifique-se a data do decurso in albis e do trânsito em julgado; empós, devolva-se à origem com a baixa devida.

Expedientes necessários.  Fortaleza, 9 de outubro de 2024 Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator A2