TJCE - 0201940-40.2022.8.06.0151

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 0201940-40.2022.8.06.0151 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MARIA EVIANIA LIMA RABELO.

APELADO: MUNICIPIO DE QUIXADA.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL.

PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. 1.

Cuida-se, na espécie, de apelação cível, adversando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que teve por improcedente ação ordinária proposta pela candidata Maria Eviânia Lima Rabelo, que visa sua nomeação no cargo de "Professora da História" do Município de Quixadá/CE, embora aprovada fora das vagas anunciadas no edital do concurso público. 2.

Segundo orientação pacifica do STF (RE 837311/PI), os candidatos aprovados fora das vagas anunciadas em edital de concurso público devem comprovar, de maneira inconteste, a existência de cargos efetivos vagos, e a realização de preterição indevida pela Administração, para que a mera expectativa de direito se convole em direito líquido e certo à nomeação. 3.

São 02 (duas), então, as circunstâncias que devem se fazer presentes para que tais candidatos adquiram direito à nomeação: a existência de cargos efetivos vagos e a demonstração de que a Administração, para suprir a necessidade de provê-los, deixou de observar a ordem de classificação do concurso público ou realizou contratações precárias de terceiros. 4.

A partir do exame da documentação acostada aos autos, não se pode concluir, entretanto, que essas circunstâncias efetivamente ocorreram in concreto. 5.

De fato, não há elementos suficientes para se atestar que a Administração, à época, realizou a contratação de temporários fora das hipóteses expressamente previstas na lei, implicando em usurpação de atribuições ordinárias dos efetivos. 6.

Ademais, mesmo que tivesse sido evidenciada a realização indevida de contratações de temporários pelo Município de Quixadá/CE, isso, por si só, não geraria para a candidata, automaticamente, o direito à nomeação no cargo, sem a existência de vagas ociosas, e em número bastante para alcançar sua colocação, o que também não restou demonstrado. 7. É que a criação de cargos públicos depende, obrigatoriamente, de previsão em lei e indicação de dotação orçamentária (CF/88, art. 163, § 1º), não podendo, portanto, ser presumida apenas por ter a Administração, em algum momento, deixado de observar os requisitos necessários para a admissão pessoal em seus quadros funcionais. 8.

Assim, inexistindo prova inequívoca da ocorrência de preterição indevida, por parte do Município de Quixadá, daqueles que estavam no cadastro de reserva do concurso público, não há que se falar que a mera expectativa da candidata Maria Eviânia Lima Rabelo teria se convolado em direito à nomeação no cargo de "Professora de História", para qual obteve aprovação fora das vagas do edital, como visto. 9.

Permanecem, portanto, totalmente inabalados os fundamentos do decisum oriundo do Juízo a quo, impondo-se sua confirmação por este Tribunal.  - Precedentes. - Recurso conhecido e não provido.   - Sentença mantida.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº 0201940-40.2022.8.06.0151, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para lhe negar provimento, mantendo inalterada a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da e.

Relatora.

Local, data e hora indicados pelo sistema.

JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA 1550/2024 Relatora   RELATÓRIO Trata-se, no presente caso, apelação cível, adversando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que teve por improcedente ação ordinária (Processo nº 0201940-40.2022.8.06.0151).

O caso/a ação originária: Maria Eviânia Lima Rabelo ingressou com ação ordinária em face do Município de Quixadá/CE, requerendo sua imediata nomeação no cargo de "Professora de História", para o qual obteve aprovação em concurso público, mas fora das vagas previstas no Edital nº 001/2016 (20º posição entre os "classificáveis").

Para tanto, informou que, durante o prazo de validade do concurso público, houve a indevida contratação de temporários pela Administração, para o exercício das mesmas atribuições de servidores efetivos, caracterizando, assim, verdadeira preterição dos candidatos aprovados, porque evidenciada a existência de vagas ociosas e a necessidade de provê-las.

Diante disso, enfatizou que não mais teria apenas mera expectativa, e sim direito à nomeação, a ser reconhecido pelo Judiciário.

Em sede de contestação (ID 15554007), a Administração sustentou, inicialmente, que a candidata não teria direito, mas, única e tão somente, mera expectativa de nomeação no cargo, por ter obtido aprovação fora das vagas previstas no edital do concurso público.

Asseverou, ainda, que não foi apresentada nenhuma prova clara e manifesta de que teria, à época, realizado a contratação de temporários fora das hipóteses expressamente admitidas por lei.

A sentença: o Juízo a quo concluiu pela total improcedência da ação (ID 15554025).

Transcrevo abaixo seu dispositivo: "Ante o exposto, rejeitando a preliminar suscitada, julgo improcedente a pretensão deduzida na exordial, extinguindo com resolução de mérito o presente processo (artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil). " (sic) Inconformado, a candidata interpôs Apelação Cível (ID 15554031), buscando a reforma do decisum, e a consequente procedência da ação, basicamente pelas mesmas razões outrora expostas nos autos.

Foram ofertadas contrarrazões (ID 15554034).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID 16080848), opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso. É o relatório.   VOTO Preenchidos os requisitos legais, conheço do recurso.

Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno do direito da candidata Maria Eviânia Lima Rabelo de ser nomeada no cargo de "Professora de História" do Município de Quixadá/CE, embora aprovada fora das vagas anunciadas no edital do concurso público, como visto.

Ora, segundo orientação atualmente pacificada no Supremo Tribunal Federal (RE 837311/PI), aqueles candidatos aprovados fora das vagas anunciadas em edital de concurso público devem comprovar, de maneira inconteste, a existência de cargos efetivos vagos, e a realização de preterição indevida pela Administração, para que a mera expectativa de direito se convole em direito líquido e certo à nomeação, in verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (RE 837311, Rel.:  Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (destacado).

São 02 (duas), pois, as circunstâncias que devem se fazer presentes para que os candidatos aprovados fora das vagas do edital - ou em cadastro de reserva - adquiram direito à nomeação, a saber: (i) a existência de cargos efetivos vagos; e (ii) a demonstração de que a Administração, para suprir a necessidade de provê-los, deixou de observar a ordem de classificação do concurso público e/ou realizou contratações precárias de terceiros.  Logo, incumbia à candidata Maria Eviânia Lima Rabelo comprovar, in concreto, que, embora aprovada fora das vagas previstas no Edital nº 001/2016 (20º posição entre os classificáveis), ainda no prazo de validade do concurso público, existiam cargos efetivos vagos de "Professora de História", e a necessidade de provê-los, mas que, não obstante isso, o Município de Quixadá/CE teria preterido arbitrariamente sua nomeação.

Isso, porém, não ocorreu no presente caso.

Com efeito, da documentação acostada aos autos, não se pode atestar que a Administração, à época, realizou a contratação de temporários fora das hipóteses previstas expressamente na lei, implicando em usurpação de atribuições ordinárias exercidas pelos efetivos. É bom registrar que a mera contratação de temporários pela Administração, por si só, não consiste em ilegalidade ou burla à regra do concurso público, desde que preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público (CF/88, art. 37, inciso XI).

Em outras palavras, somente há que se falar em irregularidade de contratação de temporários, quando a Administração, a pretexto de suprir carências eventuais e transitórias em seus quadros, dela se vale para preencher, de forma artificial, cargos efetivos vagos, que deveriam ser ocupados por servidores, após prévia aprovação em concurso público.

Nesse sentido, é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, como se extrai do precedente abaixo transcrito: "PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

ART. 535 DO CPC/73.

ALEGAÇÃO GENÉRICA.

SÚMULA N. 284/STF.

MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL.

COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ E STF.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

SÚMULA 7/STJ.

I - O presente feito decorre de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ), objetivando a nomeação do impetrante para o cargo de Tecnologista em Saúde Pública no concurso público da Fundação Oswaldo Cruz.

Na sentença, julgou-se procedente o pedido.

No Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a sentença foi reformada.

II - Em relação à alegada omissão no julgado, verifica-se que o recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca das questões apresentadas nos embargos de declaração, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente a suposta mácula.

III - Nesse panorama, a apresentação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC/73 atrai o comando do enunciado sumular n. 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal.

Sobre o assunto, confiram-se: AgInt no AREsp 962.465/SP, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 19/4/2017 e AgRg no AREsp 446.627/RJ, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 17/4/2017.

IV - Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal.

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.604.506/SC, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 8/3/2017; EDcl no AgInt no REsp 1.611.355/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/2/2017, DJe de 24/2/2017.

V - No mais, é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.

Nesse sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

VIII - Ademais, no caso em tela, o Tribunal de origem consignou que as contratações temporárias se destinaram à funções diversas daquelas exercidas pelo ocupante do cargo de Tecnologista em Saúde Pública, não havendo que se falar em preterição na presente hipótese.

IX - Assim, para rever as conclusões alcançadas pela Corte de origem, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ.

X - Agravo interno improvido". (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018) (destacado) Significa dizer, portanto, que a simples realização de contratação de temporários pelo Município de Quixadá/CE não autoriza a conclusão de que existiam vagas para provimento de cargos efetivos, e que sua intenção era burlar, artificialmente, a regra do concurso público.

Ademais, mesmo que tivesse sido evidenciada a realização indevida de contratações de temporários pela Administração, isso, por si só, não geraria para a candidats, automaticamente, o direito à nomeação no cargo, sem a existência de vagas ociosas, e em número bastante para alcançar sua colocação, o que também não restou demonstrado. É que a criação de cargos públicos depende, obrigatoriamente, de previsão em lei e indicação de dotação orçamentária (CF/88, art. 163, § 1º), não podendo, portanto, ser presumida apenas por ter a Administração, em algum momento, deixado de observar os requisitos necessários para a admissão pessoal em seus quadros funcionais.

Oportuno destacar, porém, que nada impede que se busque, pelos meios próprios, a responsabilização dos agentes públicos que, eventualmente, tiverem dado causa a ilícitos administrativos, ser for o caso.  A esse respeito, confira-se: "ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ.

AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 1.

Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requereu nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame. 2.

A princípio, informe-se que a impetrante não apresentou prova pré-constituída no writ, qual seja a demonstração de que houve preterição arbitrária e imotivada e o quantitativo de cargos efetivamente vagos - conforme assinalado pelo Tribunal de origem. 3.

Acha-se evidente a ausência de um dos requisitos ensejadores da impetração do Writ of Mandamus, a comprovação do direito líquido e certo da impetrante por meio de prova pré-constituída. 4. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 5.

Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 6.

Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel.

Min.

Dias Toffoli. 7.

Recurso Ordinário não provido." (RMS 56.281/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 16/11/2018). (destacado) Assim, inexistindo prova inequívoca da ocorrência de preterição indevida, por parte do Município de Quixadá/CE, daqueles que estavam no cadastro de reserva do concurso público, não há que se falar que a mera expectativa da candidata Maria Eviânia Lima Rabelo teria se convolado em direito líquido e certo à nomeação no cargo de "Professora de História", para qual obteve aprovação fora das vagas do edital, como visto.

Seguindo essa mesma linha, têm se posicionado as Câmaras de Direito Público deste Tribunal, ao se deparar com casos similares:   "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS.

NOMEAÇÃO DE CONCORRENTE APROVADO APÓS A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR.

PRETERIÇÃO ESCUSADA.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 15 DO STF.

DECLARAÇÃO FEITA PELA CONSULTORIA JURÍDICA DO INSTITUTO DOUTOR JOSÉ FROTA ATESTANDO A NECESSIDADE DE MÉDICOS NO QUADRO FUNCIONAL E A EXISTÊNCIA DE VINTE E QUATRO CARGOS VAGOS.

ESPECIALIDADE TRAUMATO-ORTOPEDIA.

AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE OS CARGOS VAGOS ESTAVAM DESTINADOS A ESTA ESPECIALIDADE.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL DA VIA ESTREITA DA AÇÃO CONSTITUCIONAL.

I - Segundo assente na jurisprudência, a nomeação de candidato por força de decisão judicial não se configura preterição em face do concorrente melhor classificado.

Hipótese em que se afasta a incidência da Súmula nº 15 do STF.

II - Mandado de segurança ancorado na existência de direito subjetivo à nomeação do candidato porque surgiram novas vagas no quadro de médicos do Instituto Doutor José Frota durante o prazo de validade do concurso.

III - O candidato aprovado fora do número de vagas oferecidos no edital do concurso possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo em três hipóteses ditas excepcionais segundo a jurisprudência uniformizadora da interpretação da Constituição Federal realizada pelo Supremo Tribunal Federal a julgar os recursos extraordinários nº 598.099/MT e 837.311 sob o rito da repercussão geral: "i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

IV - As situações excepcionais reconhecidas na jurisprudência do STF não se confirmaram no julgamento de mérito do mandado de segurança, o que levou à denegação da ordem constitucional, ora confirmada, porque a verificação da existência de vinte e quatro vagas no quadro de servidores médicos do IJF na especialidade traumato-ortopedia enseja a dilação probatória não permitida na via estreita utilizada pelo impetrante.

V - Faculta-se ao autor o ingresso com pretensão no âmbito ordinário, com a finalidade de apreciar pormenorizadamente a prova.

VI - Saliente-se que se trata de profissional que ingressou nos quadros funcionais do IJF por força de decisão antecipatória da tutela jurisdicional concedida em anterior agravo de instrumento, cujo julgamento de mérito confirmou a medida de urgência e reformou a liminar denegada em primeiro grau.

Mas, com a denegação da ordem na instância inicial, tem-se que a cognição exauriente superou o julgamento quanto à liminar, não vinculando a apreciação do colegiado no momento da apreciação meritória da apelação em mandado de segurança.

APELAÇÃO CONHECIDA, MAS DESPROVIDA." (Relator(a): PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 1ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 05/06/2017) (destacado)  * * * * *  "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NUMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DE EXISTÊNCIA DE VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO.

RE 837.311/PI.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto com o intento de ver reformada a decisão interlocutória proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 0005226-89.2018.8.06.0073, a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência da agravante, que visava sua nomeação para exercer o cargo de "cirurgiã dentista" após ter ficado colocada em 13º lugar na lista dos "classificáveis" do concurso público nº 01/2016 do Município de Croatá, aduzindo que pelo menos uma dessas vagas estaria sendo ocupada por servidor contratado temporariamente. 2.

O RE 837311/PI, julgado em 14 de outubro de 2015, em sede de repercussão geral, definiu, in verbis: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." 3.

A aprovação além do número de vagas faz com que o candidato passe a integrar o grupo denominado cadastro de reserva, incumbindo à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame; de modo que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital; gerando somente a expectativa de que, surgindo novas vagas e havendo a necessidade de serem preenchidas durante a validade do concurso, eles serão efetivamente nomeados, desde que respeitada a ordem de classificação. 4.

Embora tenha juntado documentos que sinalizem a contratação de cirurgiã-dentista por meio de contrato temporário, a ilegalidade da contratação e a existência da preterição alegada pela agravante precisam ser demonstradas de forma inequívoca; mormente havendo candidato classificado em melhor colocação que a sua, o que violaria as regras do concurso quanto à previsão de vagas e a ordem de classificação; condições estas que não podem ser demonstradas pela via estreita do Agravo de Instrumento. 5.

Ex positis, CONHEÇO do Agravo de Instrumento, mas PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a Decisão Interlocutória adversada em todos os seus termos." (Relatora: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA; Comarca Croata; Órgão julgador: Vara Única; Julgado em: 07/08/2019; Data de registro: 07/08/2019). (destacado) * * * * *  "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

CADASTRO DE RESERVA.

CARGO EFETIVO VAGO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

DUPLA COMPROVAÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

ADMISSÃO DE TEMPORÁRIOS NÃO IMPLICA EM CRIAÇÃO DE CARGOS NO QUADRO PERMANENTE DA ADMINISTRAÇÃO.

DESPROVIMENTO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Para o reconhecimento do direito à nomeação e posse do candidato que figura em cadastro de reserva, é necessário a comprovação cumulativa de dois pressupostos, quais sejam, a existência de cargo efetivo vago e a demonstração de contratação temporária para as mesmas funções ofertadas no concurso.

Uma vez evidenciados esses dois fatos, com prova do quantitativo suficiente para alcançar a classificação da autora, estar-se-ia caracterizada a preterição, fazendo com que a mera expectativa de direito se convole em direito líquido e certo.

Precedentes dos Tribunais Superiores. 2.

Não há nos autos demonstração da existência de cargos efetivos vagos. 3.

Em certa ocasião, o STJ assentou que "a contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado." (AgInt no MS 22.126/DF). 4.

A mera contratação temporária de profissionais não enseja a criação de cargos efetivos no quadro funcional permanente do Município de Quixeramobim. 5.Apelação conhecida e não provida." (Relator:  ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Quixeramobim; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 18/05/2020; Data de registro: 18/05/2020) (Destacado) Desse modo, deve ser, então, negado provimento ao recurso e, consequentemente, mantido inalterado o decisum proferido pelo Juízo a quo, porque houve a correta aplicação do direito ao caso.   DISPOSITIVO Isto posto, conheço da apelação cível, mas para lhe negar provimento, confirmando a sentença, por seus próprios termos.

Ademais, em razão de sua sucumbência total, deve o autor/apelante responder integralmente pelo pagamento das despesas processuais e dos honorários devidos ao(s) advogado(s) do réu/apelado, os quais ora arbitro, equitativamente, em R$ 1.000,00 (um mil reais), levando em consideração todas as particularidades da causa, inclusive, o trabalho desenvolvido em sede de recurso (art. 85, §§ 2º, 8º e 11, do CPC/2015).

Fica esta condenação, porém, sob condição suspensiva de exigibilidade, ante a concessão do benefício da gratuidade da Justiça. É como voto.

Local, data e hora indicados pelo sistema.

JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA 1550/2024 Relatora