TJCE - 3000671-64.2023.8.06.0117

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ COMARCA DE MARACANAÚ 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE MARACANAÚ Avenida Luiz Gonzaga Honório de Abreu, nº 790, WhatsApp  (85) 98145-8227, Piratininga - CEP 61905-167, Fone:(85) 3108-1678 - E-mail:[email protected], Balcão Virtual: https://www.tjce.jus.br/balcao-virtual/ Processo: 3000671-64.2023.8.06.0117   Promovente: ALEXSSANDRO CIPRIANO DE SOUSA e outros (12) Promovido: MUNICIPIO DE MARACANAU SENTENÇA

I - RELATÓRIO.

ALEXSSANDRO CIPRIANO DE SOUSA e outros (12) ajuizaram AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA OBRIGAÇÃO DE PAGAR C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E TUTELA DE EVIDÊNCIA em desfavor da FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE MARACANAÚ, todos qualificados nos autos.

Os autores alegam que são servidores do Município de Maracanaú-CE, exercendo a função de agente fiscalizador de trânsito e transporte e que o Município não vem cumprindo Estatuto dos Servidores, importando tais atos em notório prejuízo aos direitos dos Requerentes.

O município suprimiu direitos desses servidores, a saber: gratificação por produtividade no parâmetro de 300 pontos, visto que vem pagando sobre 120 pontos; diferença de horas extras e adicional por trabalho noturno e diferença de adicional por tempo de serviço, tendo como parâmetro a remuneração dos autores.

Requerem ao final a concessão de tutela de urgência, e no mérito a condenação do réu ao pagamento da diferença da gratificação por produtividade referente a 180 pontos; a diferença das horas extras trabalhadas; diferença de adicional por tempo de serviço, e a realização da inserção em contracheque dos direitos pleiteados.

Além disso a condenação em custas e honorários advocatícios.

Acostaram documentos pessoais, cópias de comprovantes de pagamento, planilhas de cálculos nos Num. 56882654/Num. 56893335; cópia do edital do concurso público no Num. 56893338; cópia do Decreto 1164/2001 no Num. 56893340; Lei Municipal nº 447 de 19 de setembro de 1995 no Num. 56893341/Num. 56893342; Lei Municipal nº 2.606 de 13 de setembro de 1917 no Num. 56893343; Decreto nº 988/1999 no Num. 56893344; Cálculos no Num. 56893346; Decreto nº 978/1999 no Num. 56893348; Requerimento no Num. 56893350; cópia da sentença do processo 5781-57.2007.8.06.0117 no Num. 56893351; cópia da sentença do processo 2004.0013.5822-0 no Num. 56893352; cópia da sentença do processo 0004990-25.2006.8.06.0117 no Num. 56893353; Decisão interlocutória negando a tutela de urgência no ID nº 56979032.

O Município contestou (ID nº 58398725) alegando que não agiu de maneira arbitraria e nem muito menos burlou lei, visto que até a presente data não foi expedido o Decreto Municipal para que a Prefeitura Municipal de Maracanaú conceda os benefícios aos promoventes ou aos demais interessados.

Além disso, afirma que o Diploma Normativo Municipal, que serve de norte aos direitos e deveres dos servidores públicos municipais de Maracanaú, regulamenta que o cálculo de horas- extras será realizado em cima da hora normal, acrescido de 50% ou 100%, dependendo da situação jurídica configurada e que o cálculo do adicional do horário noturno será de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora diurna.

Alega que já vem pagando adicional por tempo de serviço (anuênio) na razão de um por cento (1%) por ano de efetivo serviço público, incidente sobre o total da remuneração do servidor.

Por fim, alega que não há direito ao pagamento da gratificação de produtividade, tendo em vista que todos estão recebendo mensalmente a denominada gratificação de incentivo ao trabalho - GIT.

Requer ao final, o julgamento de improcedência desta lide.

Réplica (Num. 68807963).

As partes declinaram da necessidade de produção de provas.  É o que importa relatar.

Vieram conclusos os autos, decido;   II - FUNDAMENTAÇÃO A ação comporta julgamento antecipado (art. 355, I do Código de Processo Civil), pois os fatos e argumentos apresentados são passíveis de confirmação por meio das provas constantes nos autos, não havendo nenhuma das partes manifestado interesse na dilação probatória. "Art. 355.  O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas;" In casu, a matéria prescinde de maiores dilação probatórias, especialmente ante a documentação carreada aos autos e o desinteresse das partes em produzirem mais provas.   PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS A prescrição existe para legitimar juridicamente situações de fato legítimas, e não para perpetuar situações ilegítimas, dando-lhes impressão de legalidade onde não existe.

Também não é a prescrição um passaporte para que a Administração transite impunemente pela ilegalidade, e, muito menos, uma proteção para encobrir as ilegalidades cometidas pela administração pública à sombra da lei ou do estatuto.

Se, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" vê-se que, nas relações funcionais (estatutárias) entre o Estado e seus servidores prescrevem apenas as prestações devidas nos cinco (5) anos anteriores ao exercício da ação e nunca o direito de reclamar, judicialmente, que se reconduza aos trilhos da legalidade a situação jurídica que se mostre divorciada da lei.

A prescrição flui a partir do momento em que tiver sido negado, pela Administração, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta porque, neste caso, há uma decisão (ato comissivo) administrativa sobre o pedido.

Não havendo pedido na via administrativo o termo "a quo" da prescrição deve ser considerado a propositura do processo judicial.

O art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, regulamenta que: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Neste sentido, dispõe o enunciado da Súmula nº 85 Superior Tribunal de Justiça - STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. (Súmula n.  85, Corte Especial, julgado em 18/6/1993, DJ de 2/7/1993, p. 13283.) Neste sentido: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO RECLAMATÓRIA.

FAZENDA PÚBLICA.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE RÉ.

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE UNIÃO DA VITÓRIA/PR.

DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CALCULADO SOBRE O VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO.

TESE DE PRESCRIÇÃO BIENAL (ART. 206, § 2º, DO CC).

AFASTADA.

SERVIDOR EM REGIME ESTATUTÁRIO.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (ART. 1, DECRETO Nº 20.910/32).

RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO.

PRESCRIÇÃO QUE ATINGE APENAS AS PARCELAS VENCIDAS ANTES DO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO.

INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 85 DO STJ.

PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES A SETEMBRO DE 2014 JÁ RECONHECIDA EM SENTENÇA.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO ATÉ A DATA DA EXONERAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

TESE DE SENTENÇA EXTRA PETITA.

ACOLHIDA.

CAUSA DE PEDIR QUE ABRANGE APENAS A ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0008592-14.2019.8.16.0174 - União da Vitória - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS LEO HENRIQUE FURTADO ARAUJO - J. 13.10.2021)(TJ-PR - RI: 00085921420198160174 União da Vitória 0008592-14.2019.8.16.0174 (Acórdão), Relator: Leo Henrique Furtado Araujo, Data de Julgamento: 13/10/2021, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 13/10/2021).

APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

GUARDA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES. 1) PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO.

RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO.

TESE AFASTADA, APLICANDO-SE O ENTENDIMENTO EXPRESSO NO ENUNCIADO DE SÚMULA Nº 85 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2) CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS, UTILIZANDO-SE AS DISPOSIÇÕES DO ANEXO 1 DA LEI DE PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS, COM A ALTERAÇÃO IMPOSTA PELA LEI Nº 7.592/2004, OU SEJA, COM BASE EM CARGA HORÁRIA DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. 3) AS HORAS EXTRAS NOTURNAS DEVEM SER CALCULADAS EM CONFORMIDADE COM OS ARTIGOS. 7º, XVI E 39, § 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E O DISPOSTO NOS ARTS. 64, 65, § 2º, E 66, TODOS DA LEI MUNICIPAL Nº 5247/91 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES), OBSERVANDO-SE O PERCENTUAL DE 75%. 4) O AUTOR É SERVIDOR PÚBLICO PELO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO, TUTELADO, PORTANTO, POR LEI ESPECIAL, O QUE IMPEDE A APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS REGRAS DA CLT.

NESSE DIAPASÃO, INEXISTINDO PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, NÃO SE PODE GARANTIR AO SERVIDOR A INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA SOBRE AS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. 5) QUANTO AO REFLEXO DAS DIFERENÇAS APURADAS NAS FÉRIAS, ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO E GRATIFICAÇÃO NATALINA, ALÉM DE AS HORAS EXTRAS APENAS INCIDIREM NO VENCIMENTO BASE, CUIDA-SE DE VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA E PRO LABORE FACIENDO (PROPTER LABOREM), VARIANDO DE ACORDO COM O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO REALIZADO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR NA SUA INCORPORAÇÃO NA FORMA PRETENDIDA. 6) DESPROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC, E PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO, COM FULCRO NO ART. 557, § 1º-A, TAMBÉM DO CPC, PARA REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA E JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS DE INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA SOBRE AS HORAS EXTRAORDINÁRIAS, BEM COMO DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO SOBRE FÉRIAS, GRATIFICAÇÃO NATALINA E ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. (TJ-RJ - REEX: 00366490520098190014 RJ 0036649-05.2009.8.19.0014, Relator: DES.

EDUARDO DE AZEVEDO PAIVA, Data de Julgamento: 25/03/2015, DÉCIMA OITAVA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 26/03/2015 00:00) Desta forma, a pretensão autoral ao pagamento de verbas, ante a ausência da comprovação do pedido na via administrativa, há de ser limitada pela prescrição quinquenal, com termo "a quo" a propositura da presente ação.   DO MÉRITO Pois bem, "servidor estatutário" é um termo relacionado a cargos públicos, como no caso destes autos.

Refere-se a um regime de trabalho aplicado a servidores concursados, regido por um estatuto próprio.

Desta forma, havendo o estatuto que rege a relação jurídica do servidor público e o entre ao qual é vinculado.  Assim, não pode ele invocar direitos previstos na Consolidação das Leis Trabalhistas.

Portanto, não havendo previsão legal no Estatuto dos Servidores Públicos do Município, padeceram de sustentação jurídica os pedidos formulados na inicial em decorrência da obediência ao princípio da legalidade em sentido estrito, que rege todas as relações da administração pública.

Neste sentido: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - HORAS EXTRAS - ACRÉSCIMO DE 50% 1.

As horas extras quando devidamente comprovadas devem ser pagas, caso contrário resulta no locupletamento indevido da força laboral do servidor 2.

A dúvida acerca da exatidão do número de horas devidas não impede o deferimento do pedido, desde que devidamente comprovado o efetivo exercício de labor em horário extraordinário, já que o valor efetivamente devido poderá ser apurado em liquidação de sentença.

ADICIONAL NOTURNO E INCORPORAÇÃO DAS HORAS EXTRAS - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS 1. "Na ausência de previsão da lei estatutária municipal, afrontaria ao princípio da legalidade a integração das horas extras à remuneração, mesmo que habitualmente exercidas pelo servidor público" (AC n. , Des.

Newton Janke). 2. "'O adicional noturno, apesar de garantido aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º da Constituição Federal, é norma de eficácia limitada, ou seja, apresenta "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade' (Alexandre Moraes.

Direito Constitucional. 12. ed.

São Paulo: Atlas. p. 41)" (AC n. , Des.

Francisco Oliveira Filho). (TJ-SC - AC: 190307 SC 2006.019030-7, Relator: Luiz Cézar Medeiros, Data de Julgamento: 08/05/2007, Terceira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Balneário Camboriú.).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE AVERBAÇÃO - EX-SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CURITIBA - PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO E DE CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO DE ATIVIDADE INSALUBRE PARA FINS DE FUTURA APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS - PRETENSÃO DE APLICABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.213/91 EM RAZÃO DA OMISSÃO DO LEGISLADOR AO REGULAMENTAR O ART. 40, § 4º, III, DA CF/88 - IMPOSSIBILIDADE - SUPRESSÃO QUE SOMENTE PODE SER POSTULADA PELA VIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGADOS DO STF DOTADOS DE EFICÁCIA INTER PARTES - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA, ADEMAIS - APOSENTADORIA ESPECIAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO - PRECEDENTES - APELO DESPROVIDO (TJPR - 7ª C.

Cível - AC - 947158-9 - Curitiba - Rel.: Desembargadora Denise Kruger Pereira - Unânime - J. 24.09.2013) (TJ-PR - APL: 9471589 PR 947158-9 (Acórdão), Relator: Desembargadora Denise Kruger Pereira, Data de Julgamento: 24/09/2013, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1211 22/10/2013)   A Lei Municipal nº 447 de 19/09/1995 (atualizado em 13/04/2017, até a Lei Municipal nº 2.606, de 13 de abril de 2017), institui o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas do Município de Maracanaú, regulamenta a forma de pagamento dos adicionais por serviços extraordinários e por trabalho noturno, asseverando conceitos e determinações.

Desta forma, passo a apreciar as questões apresentadas nessa lide com base nos parâmetros fixados na Lei Municipal nº 447 de 19/09/1995 e suas alterações.     A)  DIFERENÇA DAS HORAS EXTRAS TRABALHADAS Pagamento das horas extras utilizando como base de cálculo o valor da remuneração total do servidor e utilizar como base de cálculo para aferição do valor da hora noturna, o valor da hora normal.

Argumenta-se que o valor da hora diurna seja calculado considerando completamente as parcelas que constitui a remuneração.

Ademais, o reclamante pugna para que o adicional noturno integre a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno, bem como, para que o percentual de serviço extraordinário incida sobre a base de cálculo da hora diurna, esta entendida como a soma de todas as parcelas que compõem a remuneração.

Por sua vez, a Lei Municipal n.º 447/1995 estabelece que: Art. 43.

Vencimento é a retribuição pecuniária ao servidor pelo exercício efetivo do cargo e percebidos, e em espécie, pelo Prefeito Municipal.

Art. 44.

Remuneração é o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias, estabelecidas em lei.

Art. 120.

O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de cinqüenta por cento (50%) em relação à hora normal de trabalho, quando realizado em dias úteis, e de cem por cento (100%) quando realizado nos demais dias.   Assim, da análise dos normativos apontados, concluo que a base para cálculo de horas extras condiz ao mesmo valor da jornada normal de trabalho, que corresponde à remuneração, e não unicamente o salário base.

Nesse escopo, a hora normal deve ser compreendida com aquela paga comumente ao servidor, e o requerido não poderá limitar apenas ao vencimento, visto que a remuneração é o que habitualmente recebe o servidor.

Isto porque a compreensão clara dos dispositivos da Lei Municipal indica que as horas extras terão a sua incidência na base da remuneração total.

Em relação à matéria, veja-se a Jurisprudência pátria: RECURSO INOMINADO.

FAZENDA PÚBLICA.

ADMINISTRATIVO.COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

HORASEXTRAORDINÁRIAS.

BASE DE CÁLCULO.

REMUNERAÇÃO.INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, INCISO XVI, DA CONSTITUIÇÃO.

SÚMULAVINCULANTE Nº 16 DO STF.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EMPARTE.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) Nos termos do art.229 da LC 84/2011-PMM, "será pago aos Inspetores e Guardas Municipais, por serviços extraordinários, acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, para atividades funcionais comprovadamente realizadas além do horário normal previsto nesta Lei, de caráter indenizatório e não incorporável".  A legislação municipal se coaduna com o previsto no art. 7º, inciso XVI, da CF/88, que estabelece que o serviço extraordinário do trabalhador deve ser remunerado, entendimento este corroborado pela Súmula Vinculante nº 16 do STF, segundo a qual "os artigos 7º, IV, e 39, § 3º, da cf/88, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público".

Com efeito, a base de cálculo para sede terminar o valor das horas extras é o valor recebido a título de remuneração pelo servidor público, e não seu vencimento base, excluindo-se as parcelas indenizatórias e provisórias. 2) Recurso conhecido e parcialmente provido.

Sentença parcialmente reformada para julgar procedente a pretensão quanto à incidência do cálculo das horas extras sobre a remuneração do servidor, afastadas do cálculo as verbas indenizatórias e de caráter transitório.

Quantum retroativo a ser apurado em liquidação de sentença, por simples cálculo aritmético. (TJ-AP -RI: 00540517020188030001 AP, Relator: MÁRIO MAZUREK, Data de Julgamento: 19/11/2019, Turma recursal).   Dessarte, é admissível o pagamento pelo demandado da diferença das horas extras laboradas, calculando-se o valor devido das horas trabalhadas sobre a remuneração total do autor, do mesmo modo referente ao pagamento do adicional noturno não pago corretamente ao autor, devendo-se proceder com os descontos dos valores já pagos a esse título.

O artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, estendeu o direito ao adicional de serviço extraordinário (horas extras) aos servidores públicos sujeitos ao regime estatutário.

Desse modo, na forma da Lei Municipal nº 447, os Servidores Públicos do Município de Maracanaú fazem jus às férias anuais de 30 (trinta) dias e ao 13º salário, devendo ser considerado para o cálculo dessas verbas, a remuneração global do servidor, inclusive, as horas extras trabalhadas e adicional noturno.

Neste sentido: EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE COBRANÇA.

PROFESSORA MUNICIPAL.

HORAS EXTRAS E REFLEXOS LEGAIS DECORRENTES.

REMUNERAÇÃO GLOBAL DA SERVIDORA.

AS HORAS EXTRAS INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DAS FÉRIAS, 1/3 DAS FÉRIAS E 13º SALÁRIO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

FAZENDA PÚBLICA VENCIDA.

MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, § 11 DO CPC).

FIXAÇÃO NA FORMA DO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, CPC. 1.

O artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, estendeu o direito ao adicional de serviço extraordinário (horas extras) aos servidores públicos sujeitos ao regime estatutário.

Desse modo, na forma da Lei Municipal nº 2.822/07, o profissional da educação faz jus às férias anuais de 30 (trinta) dias, e do 13º salário no mês do respectivo aniversário, devendo ser considerado para o cálculo dessas verbas, a remuneração global do servidor, inclusive, as horas extras trabalhadas. 2.

Logo, a servidora possui o direito de receber o 13º salário e férias + 1/3, calculados com a vantagem de natureza propter laborem, até porque sobre as horas extras incide imposto de renda. 3.

Tratando-se de sentença ilíquida, onde os valores a serem pagos pela parte vencida, Fazenda Pública Municipal, ainda serão apurados em fase posterior, deve o arbitramento dos honorários advocatícios recursais (artigo 85, § 11 do CPC), ocorrer quando da liquidação do julgado, conforme disposto no inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS. (TJ-GO 5439889-30.2019.8.09.0093, Relator: NORIVAL SANTOMÉ - (DESEMBARGADOR), 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/12/2020).

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

SERVIDORA PÚBLICA EFETIVA.

PROFISSIONAL DE ENFERMAGEM.

ADICIONAL NOTURNO.

REGIME DE PLANTÃO.

LEI ESTADUAL Nº. 10.745/92.

ART. 7º, IX, C/C ART. 39, § 3º, AMBOS DA CR/88.

NORMAS DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA.

PARCELA DEVIDA.

EFEITOS REFLEXOS SOBRE FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA.

SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O art. 7º, IX da Constituição da República, aplicável aos servidores públicos estatutários por força do art. 39, § 3º, também da CR/88, assegura a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno. 2.

Comprovado o labor exercido pela autora no período compreendido entre 22:00 horas de um dia e 05:00 horas do dia seguinte, ainda que em regime de plantão, resta devido o adicional noturno à servidora pública estadual, ocupante de cargo efetivo junto à FHEMIG, conforme estabelece o art. 12 da Lei Estadual nº. 10.745/1992, de aplicabilidade imediata. 3.

De acordo com o entendimento do Órgão Especial do TJMG, exposto no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0024.08.943564-8/002, "a despeito de se tratar de verba de natureza contingente, o adicional noturno compõe a remuneração do servidor e, quando recebido habitualmente, produz efeitos reflexos sobre as férias e a gratificação natalina". (TJ-MG - AC: 10056120271038001 MG, Relator: Armando Freire, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data de Publicação: 13/02/2019)   Não obstante, ressalto que apenas é devido o pagamento das citadas horas extraordinárias de trabalho bem como ao pagamento do adicional noturno não pago corretamente compreendidas nos 05(cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta demanda, ainda não alcançadas pela prescrição quinquenal em favor da Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula 85 do STJ.   B)  ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO  No que se refere ao adicional por tempo de serviço, vejamos o que preceitua a Lei  municipal 447/95: Art. 115 - O adicional por tempo de serviço é devido à razão de um por cento (1%) por ano de efetivo serviço público, incidente sobre o total da remuneração do servidor.

Parágrafo único - O servidor fará jus ao adicional, a partir do mês seguinte ao que completar o anuênio.   Em que pese a revogação do referido artigo pela Lei Municipal nº 2.606, de 13 de abril de 2017, no seu art. 5º.

Entretanto, este mesmo artigo ressalva o direito adquirido até a publicação desta Lei.

Observo nos comprovantes de pagamento, apresentados pelos autores nos ID nº 56882654/56893335, consta o pagamento sob a rubrica "26" ANUÊNIO - GERAL, indicando que o Município deu continuidade ao pagamentos do adicional em questão.

No entanto, nos termos do art. 115, caput da Lei Municipal nº 447/1995, o adicional por tempo de serviço anuênio deve incidir sobre a remuneração e, no caso de que se cuida, até o ajuizamento da ação, ele vem sendo pago tendo como referência ao vencimento básico, incorreto, portanto.

Neste sentido, o entendimento fixado pelo Tribunal de Justiça do Ceará: ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO DA GUARDA MUNICIPAL DE MARACANAÚ.

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO.

PREVISÃO EXPRESSA NO ARTIGO 115 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES (LEI MUNICIPAL Nº 447/95).

HORA NOTURNA. 52 MINUTOS E 30 SEGUNDOS.

ADICIONAL DE 25% SOBRE A HORA DIURNA.

HORAS EXTRAS.

ACRÉSCIMO EM RELAÇÃO À HORA NORMAL DE TRABALHO, ESTA CONSIDERADA COMO A REMUNERAÇÃO.

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

I. (...)).

II.

As fichas financeiras acostadas aos autos comprovam que o adicional por tempo de serviço (ATS) está sendo pago sobre o vencimento base do autor, em afronta ao artigo 115 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Maracanaú, o qual prevê expressamente que este deve incidir sobre o total da remuneração.

III.

O referido Estatuto dispõe em seu artigo 123, caput e § 1º, que a hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e (30) trinta segundos e que o respectivo adicional terá um acréscimo de (25%) vinte e cinco por cento sobre a hora diurna.

IV.

Sendo a carga horária do servidor da Guarda Municipal de 36 (trinta e seis) horas semanais, nas semanas em que a carga horária semanal trabalhada exceder as 36 (trinta e seis) horas, o servidor faz jus ao adicional de hora extra, nos moldes previstos no artigo 120 da Lei Municipal nº 447/95.

V.

Em conformidade com a jurisprudência desse egrégio Tribunal de justiça, a hora normal de trabalho, sobre a qual deve incidir o acréscimo por trabalho extraordinário, deve ser entendida como remuneração e não apenas vencimento base.

VI.

Remessa necessária conhecida e improvida.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer e negar provimento a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 5 de abril de 2021 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (TJ-CE - Remessa Necessária Cível: 0015661-87.2018.8.06.0117 Maracanaú, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 05/04/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 05/04/2021).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO DA GUARDA MUNICIPAL DE MARACANAÚ.

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (ATS).

INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO.

PREVISÃO EXPRESSA NO ARTIGO 115 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES (LEI MUNICIPAL Nº 447/95).

HORA NOTURNA. 52 MINUTOS E 30 SEGUNDOS.

ADICIONAL DE 25% SOBRE A HORA DIURNA.

HORAS EXTRAS.

ACRÉSCIMO EM RELAÇÃO À HORA NORMAL DE TRABALHO, ESTA CONSIDERADA COMO A REMUNERAÇÃO .

PRECEDENTES DESTA CORTE.

DESPROVIMENTO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.As fichas financeiras acostadas aos autos comprovam que o adicional por tempo de serviço (ATS) está sendo pago sobre o vencimento base do autor, em afronta ao artigo 115 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Maracanaú, o qual prevê expressamente que este deve incidir sobre o total da remuneração. 2.O mesmo Estatuto dispõe em seu artigo 123, caput e § 1º, que a hora do trabalho noturno será computada como de cinquenta e dois (52) minutos e trinta (30) segundos e que o respectivo adicional terá um acréscimo de vinte e cinco por cento (25%) sobre a hora diurna. 3.Sendo a carga horária do servidor da Guarda Municipal de 36 (trinta e seis) horas semanais, nas semanas em que a carga horária semanal trabalhada exceder as 36 horas, o servidor faz jus ao adicional de hora extra, nos moldes previstos no artigo 120 da Lei Municipal nº 447/95. 4.Nos termos da jurisprudência desta Corte, a hora normal de trabalho, sobre a qual deve incidir o acréscimo por trabalho extraordinário, deve ser entendida como remuneração e não apenas vencimento base. 5.Apelação e remessa necessária conhecidas, mas desprovidas.

Sentença mantida. (TJCE - Relator (a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Maracanau; Órgão julgador: 1a Vara Cível; Data do julgamento: 03/08/2020; Data de registro: 03/08/2020).   Não obstante, ressalto que é devido o pagamento da diferença do adicional por tempo de serviço anuênio, nos termos do art. 115, caput, da Lei Municipal nº 447, de 19 de setembro de 1995, entretanto seu valor deve ser calculado sobre a remuneração e compreendidas nos 05(cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta demanda, ainda não alcançadas pela prescrição quinquenal em favor da Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula 85 do STJ.   C)          DA GRATIFICAÇÃO POR PRODUTIVIDADE  Sobre a gratificação por produtividade, dispõe a Lei Municipal nº 447, de 19 de setembro de 1995, verbis: Art. 135 - Farão jus à produtividade os Fiscais de Tributos da Secretaria de Finanças do Município, os Fiscais do Departamento de Vigilância Sanitária e os Fiscais do Departamento de Transportes e Urbanismo, que não ocupem cargo de provimento em comissão.

Parágrafo Único - Mediante avaliação e parecer do responsável pela unidade administrativa e aprovação do Chefe do Executivo, a produtividade poderá ser concedida a outras categorias funcionais que, efetivamente, contribuírem para o aumento da arrecadação municipal.

Art. 136.

A produtividade objetiva estimular: I o aumento da arrecadação de tributos; II o cadastramento e recadastramento de imóveis e contribuintes; III a regularização da economia informal.

Art.

Art. 137 - O Chefe do Poder Executivo baixará ato, disciplinando a forma e os critérios para a percepção da Gratificação de Produtividade, a ser atribuída, mensalmente.

Parágrafo Único - Cada ponto eqüivale a 1% (um por cento) do vencimento do cargo do servidor.   De pronto, deve ser dito que, sendo as partes autoras ocupantes do cargo de Agente Fiscalizador de Trânsito e Transporte do Município de Maracanaú, a teor do que dispõe o art. 135, caput, da Lei nº 447/1995, a gratificação por produtividade lhe é devida.

Como se pode observar, a redação referente à gratificação por produtividade, trata-se de norma de eficácia limitada, vale dizer, há necessidade de outra norma para regular a matéria.

Na espécie, a gratificação por produtividade foi regulamentada pelo Decreto nº1.164, de 1º de agosto de 2001, verbis: Art. 1º - Será paga, mensalmente, aos Fiscais de Transportes, não detentores de cargo de provimento em comissão com efetivo exercício de suas atividades no Departamento de Transportes e Trânsito da Secretaria de Infraestrutura Gratificação de Produtividade por força do disposto do art. 135 da Lei nº 447, de 19.09.1995, com a redação dada pela Lei nº 619, de 03.08.1998, calculada sob a forma da tabela anexa, parte integrante deste Decreto.

Art. 2º - Cada ponto equivale a 1% (um por cento) do vencimento básico do cargo do servidor, não podendo ultrapassar a 300 (trezentos) pontos por mês, para os servidores que atuam no serviço externo e a 200(duzentos) pontos para o que atuam internamente, vedada a transferência para o mês subsequente de pontos excedentes.   Disso deflui, ainda em tese, que, no período de 1º de agosto de 2001, data do Decreto nº 1.164, a 30 de outubro de 2003, data da Lei Municipal nº 926, a gratificação por produtividade é devida nos termos acima expostos.

Em razão disso, postulam os autores o pagamento de gratificação por produtividade, no parâmetro de 300 (trezentos) pontos, em detrimento Lei municipal nº 926 de 31 de outubro de 2003, no seu art. 20, que criou a GIT - Gratificação de Incentivo ao Trabalho, por acreditar se tratar de direito adquirido.

Art 20- Será pago mensalmente os Agentes Fiscalizadores de Trânsito e de Transportes, em efetivo exercício de suas atividades, Gratificação de incentivo ao Trabalho GIT calculada com base na pontuação obtida por cada um, na avaliação do Coordenador de Trânsito e de Transportes, segundo parâmetros do Anexo I da presente Lei, imitada a 50% (cinquenta por cento) do vencimento base   Ocorre que a relação jurídica entre o estatutário e o Ente público não é imutável e inexiste direito adquirido a um determinado regime jurídico, desde que preservada a garantia de irredutibilidade do vencimento (art. 37, XV, da CF/88)- prevalecendo a autonomia municipal para regulamentar a forma de remuneração de seus servidores (art. 30, I, da CF/88).

Assim, só fazem jus ao referido direito, gratificação por produtividade no parâmetro de 300 (trezentos) pontos, a partir de 01/08/2001 (data da regulamentação) os Agente Fiscalizador de Trânsito e Transporte do Município de Maracanaú admitidos antes do advento da Lei municipal nº 926 de 31/10/2003, que criou a GIT - Gratificação de Incentivo ao Trabalho em substituição a gratificação por produtividade no parâmetro de 300 (trezentos) pontos.

Isso porque, dentre os autores, apenas LUCIA DE FATIMA GUEDES DE LIMA BRAVO, admitida em 18/04/2001 e JARDEL BARREIRA GOMES admitido em 17/04/2001, em tese, fariam jus gratificação por produtividade no parâmetro de 300 (trezentos) pontos, o demais forma admitidos após o advento Lei municipal nº 926 de 31/10/2003, que criou a GIT - Gratificação de Incentivo ao Trabalho.

Entretanto, há que se observar que o período a que, em tese, fariam jus, entre 17/04/2001 e 31/10/2003, já fora alcançado pelo prazo prescricional quinquenal do fundo de direito, devendo ser considerado como termo inicial o ato que a data do ato que extinguiu a Gratificação (31/10/2003) tendo como outro parâmetro  a data do ajuizamento da ação (17/03/2023).

A prescrição de fundo de direito configura-se quando há expressa manifestação da Administração Pública rejeitando ou negando o pedido ou em casos de existência de lei ou ato normativo de efeitos concretos que suprime direito ou vantagem, situação em que a ação respectiva deve ser ajuizada no prazo de cinco anos, a contar da vigência do ato, sob pena de prescrever o próprio fundo de direito, conforme teor do art. 1º do Decreto 20.910 /1932.

Neste sentido: ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

PRELIMINARES.

AFASTADAS.

SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

GRATIFICAÇÃO DE EXERCÍCIO.

RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

SUPRESSÃO DO DIREITO RECLAMADO.

PRAZO QUINQUENAL EXTRAPOLADO. 1.

O STJ firmou o entendimento de que, tratando-se de ato de efeito concreto que suprimiu vantagem recebida pelo servidor, a contagem do prazo prescricional inicia-se a partir da sua publicação, não havendo falar em relação de trato sucessivo na espécie. 2.

Assim, decorrido o prazo quinquenal entre a data do ato que extinguiu a Gratificação de Exercício (1990) e o ajuizamento da ação (2006), caracterizada está a prescrição do fundo de direito. 3.

Recurso de Apelação conhecido com preliminares afastadas e pedido desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação, afastando-lhe as preliminares e negando-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

Francisco Gladyson Pontes Relator (TJ-CE - AC: 00378910620068060001 CE 0037891-06.2006.8.06.0001, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 18/08/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 18/08/2021).

PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

GRATIFICAÇÃO DE EXERCÍCIO - GE.

SUPRESSÃO.

CORREÇÃO DE VALORES DA VANTAGEM PESSOAL REAJUSTÁVEL (VPR) MESMO PATAMAR DA GE.

LEI MUNICIPAL Nº 6.712/90.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

OCORRÊNCIA.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de Recurso de Apelação com escopo de reformar sentença que acolhendo a prejudicial de prescrição, julgou extinta a Ação de Rito Ordinário, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC. 2.

Em suas razões recursais a autora alega a inexistência de prescrição do fundo de direito, haja vista que a demanda não diz respeito a restabelecer vantagem suprimida, mas sim que a Vantagem Pessoal Reajustável (VPR), estabelecida pela Lei Municipal nº. 6.712/90, seja incorporada nos mesmos valores da Gratificação de Exercício, de modo que a incidência da prescrição recaia apenas sobre as parcelas vencidas a mais de 05 (cinco) anos. 3.

Em se tratando de Fazenda Pública, que é a hipótese sub examine, no que concerne à prescrição, incide as regras delineadas no Decreto-Lei nº 20.910, de 06.01.1932, cujo art. 1º dispõe que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. 4.

Nos termos da Lei municipal nº. 6.595/90, instituidora da Gratificação de Exercício (GE), em seu art. 10, prevê que somente fariam jus a GE, os servidores em geral da Secretaria de Planejamento Urbano e Meio Ambiente do Município de Fortaleza/Ce 5.

No presente caso, indubitável a ocorrência da prescrição quinquenal do fundo de direito, prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, posto que a ação somente foi ajuizada em 13 de outubro de 2005 (pág.4), ou seja, mais de 15 (quinze) anos após a edição da Lei Municipal nº 6.712, de 24 de setembro de 1990, que suprimiu a Gratificação de Exercício - GE 6.

A Lei Municipal nº. 6.712/90, ao transformar a Gratificação de Exercício em Vantagem Pessoal Reajustável, ocorreu por ato único, produzindo de imediato o efeito visado, de forma que não houve uma obrigação continuada, renovada periodicamente, impondo-se, para fins de prescrição do próprio fundo de direito, o prazo de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 1º, do Decreto nº. 20.910/32, não havendo como se reconhecer a tese recursal, a ensejar a aplicação da Súmula nº. 85 do Superior Tribunal de Justiça. 7.

Recurso de Apelação conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso de Apelação, para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora, parte deste.

Fortaleza, dia e horário registrados no sistema.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora (TJ-CE - AC: 00617265720058060001 Fortaleza, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 24/08/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 24/08/2022)   Aos demais autores, a Lei municipal nº 926 de 31/10/2003, que criou a GIT - Gratificação de Incentivo ao Trabalho, que estão demonstradas no comprovantes de pagamento sob a rubrica 362, deve reger as relações jurídicas, em especial o pagamento de gratificações, dos agentes admitidos após essa data pelo Ente municipal.  

III - DISPOSITIVO Pelo exposto, e nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PACIALMENTE PROCEDENTE os pedidos dos autores para: a)  condenar o promovido ao pagamento, a cada um do autores, da diferença das horas extras laboradas, calculando-se o valor devido das horas trabalhadas sobre a remuneração, não se estabelecendo o marco final por se tratar de obrigação de trato sucessivo, respeitada a prescrição quinquenal; b)  condenar o promovido ao pagamento, a cada um dos autores, da diferença do adicional por tempo de serviço anuênio sobre a remuneração, não se estabelecendo o marco final por se tratar de obrigação de trato sucessivo respeitada a prescrição quinquenal; c)   indeferir o pedido de pagamento da gratificação por produtividade referente a 180 pontos.

Os valores devidos serão apurados na fase de cumprimento de sentença.

As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária, pelo IPCA-E e de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a contar a partir da data a qual os pagamentos deveriam ter sido feitos, respeitada a prescrição quinquenal. Entretanto, a partir da data da publicação da Emenda Constitucional n. 113/2021 deverá incidir a taxa SELIC, uma única vez, para atualização monetária e compensação pelos juros de mora.   Diante da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais.

Entretanto o Município fica dispensado do pagamento das custas processuais, conforme determinação da lei e Suspendo a exigibilidade do pagamento pelo prazo legal em relação à parte autora, pois a ela foram concedidos os benefícios da justiça gratuita.

Condeno a promovida ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação e condeno as partes autoras ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sore a diferença entre o valor da causa atualizado pelo INPC desde o protocolo da inicial e o valor da condenação atualizado na forma desta sentença, vedada a compensação de honorários.

Suspendo a exigibilidade do pagamento pelo prazo legal em relação à parte autora, pois a ela foram concedidos os benefícios da justiça gratuita.

Cumpridas as formalidades legais, remeta-se ao TJ-CE para o reexame necessário (STJ - Súmula nº 490).

Publique-se, Registre-se.

Intimem-se as partes.

Transitada em julgado, com as cautelas de estilo, dê-se baixa na distribuição e ARQUIVE-SE, independente de nova conclusão ao Juízo.

Expedientes necessários.

Maracanaú/CE, 26 de agosto de 2024.

Luiz Eduardo Viana PequenoJuiz de Direito