TJCE - 0280900-72.2022.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA PROCESSO: 0280900-72.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: FAN - DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA APELADO: ESTADO DO CEARA RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Ementa: PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

NULIDADE DA SENTENÇA, LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

DESPROVIMENTO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação oposta em face de sentença que denegou a segurança, por ilegitimidade passiva ad causam.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

As questões em discussão consistem em saber se: (i) a sentença é nula por ausência de motivação; ii) a autoridade impetrada possui legitimidade passiva ad causam; (iii) o juiz pode corrigir, de ofício, o agente coator indicado pelo impetrante e (iv) na falta da peça de informações, é possível adotar a teoria da encampação.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A sentença que reconhece a ilegitimidade ativa ad causam da autoridade impetrada não é nula por falta de fundamentação, quando o juiz aponta, de maneira sucinta, o objeto da ação e a regra normativa determinante da denegação da segurança, viabilizando a compreensão da convicção judicial. 4.

O Secretário-Executivo da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará não possui legitimidade passiva ad causam em mandado de segurança voltado contra a cobrança da alíquota adicional do FECOP, cujo pedido destina-se à obtenção de ordem judicial de expedição de ofícios, assim como à abstenção do lançamento de tributo, da inscrição do débito em dívida ativa e do indeferimento de certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa, porque essas atribuições são próprias de servidores de menor hierarquia funcional. 5.

A obrigação dos tribunais de manterem sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, assim como de adotarem enunciados de súmulas dos tribunais superiores impede a correção, de ofício, do agente coator indicado pelo impetrante e de adotar a teoria da encampação na falta da peça de informações.

IV.

DISPOSITIVO 6.

Apelação conhecida e desprovida.   __________ Dispositivos relevantes citados: CTN: art. 142.

CPC: arts. 926 e 927, IV e V.

Decreto estadual nº 33.372/2019: art. 6º, XI e XII.

Jurisprudência relevante citada: STJ.

Súmula 628.

STJ.

AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho.

Primeira Turma, j. 13/05/2019.

TJCE.

Mandado de Segurança Cível 0222531-85.2022.8.06.0001, Rel.

Des.

Fernando Luiz Ximenes Rocha, Órgão Especial, j. 07/04/2022, TJCE.

Mandado de Segurança Cível 0216508-26.2022.8.06.0001, Rel.

Des.

Fernando Luiz Ximenes Rocha, Órgão Especial, j. 04/04/2022, TJCE.

Mandado de Segurança Cível 0212997-20.2022.8.06.0001, Rel.

Des.

Fernando Luiz Ximenes Rocha, Órgão Especial, j. 25/02/2022, TJCE.

Mandado de Segurança Cível 0204817-15.2022.8.06.0001, Rel.

Des.

Fernando Luiz Ximenes Rocha, Órgão Especial, j. 10/02/2022, TJCE.

Mandado de Segurança 0621828-05.2016.8.06.0000, Rel.

Desembargador Jucid Peixoto do Amaral.

TJCE.

Agravo Interno 0626342-30.2018.8.06.0000, Rel.

Des.

Lisete de Sousa Gadelha, j. 24/01/2019.

TJCE.

Agravo de Instrumento 0623040-51.2022.8.06.0000, Rel.

Des.

Fernando Luiz Ximenes Rocha, 1ª Câmara de Direito Público, j. 29/08/2022.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma, unanimemente, em conhecer da apelação e desprovê-la, de conformidade com o voto do Relator.

Fortaleza, 16 de junho de 2025.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator RELATÓRIO   Cuida-se de apelação oposta em face da sentença (id. 18911726) prolatada pelo Juiz de Direito Ricardo de Araújo Barreto, da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que denegou a segurança postulada no mandado de segurança nº 0280900-72.2022.8.06.0001, por ilegitimidade passiva ad causam.

Rejeição aos embargos de declaração da impetrante (id. 18911736) Nas razões recursais (id. 18911792), a apelante aduz em suma que: (i) a decisão é nula à míngua de fundamentação (art. 489, §1º, inc.

V, CPC); (ii) o recorrido arguiu a prejudicial na contestação sem apontar a legislação aplicável e invocou arestos que tratam de situação diversa da presente; (iii) segundo o parecer emitido na origem, seria inviável adotar a teoria da encampação por ausência da peça de informações; entretanto, há contestação do ente público, adentrando o mérito; (iii) o ato questionado no writ insere-se entre as atribuições básicas do Secretário Executivo da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará (art. 6º, XII, do Decreto estadual nº 33.372/2019); (iv) há precedentes do TJCE amparados no Decreto estadual nº 31.603/2014, que foi revogado pelo referido Decreto nº 33.372/2019, de sorte que as atribuições do antigo Coordenador da Administração Tributária passaram à competência do Secretário Executivo.

No mérito, a impetrante reitera a essência da tese exposta na exordial.

Pugna pelo provimento monocrático do recurso com esteio nos arts. 932, inc.

V, "b", 1.011, inc.

I e 1.013, §3º, inc.

I, CPC, para aplicação da ratio decidendi do tema 745, STF ou pelo provimento da insurreição pelo colegiado de sorte a superar a prejudicial de ilegitimidade ativa ad causam e conceder a segurança.

Em contrarrazões (id. 18911798), o Estado do Ceará rebate o apelo mediante argumentos formulados sob os seguintes tópicos:(i) "Da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora"; (ii) "Da legalidade da cobrança do FECOP.

Do adicional FECOP sobre o ICMS incidente nas operações com energia elétrica até 31/12/2023 - ainda que o autor fosse beneficiado pela decisão do tema 745"; (iii) "Perda de objeto quanto aos valores posteriores a 01/01/2024"; (iv) "Impossibilidade de restituição ou compensação do indébito tributário reconhecido judicialmente na via administrativa.

Necessidade de observância do art. 100 da Constituição Federal.

Submissão ao regime de precatórios.

Incidência do tema 1262 de repercussão geral do STF".

Sorteio ao Des.

José Tarcílio Souza da Silva na competência da 1ª Câmara de Direito Público.

A Procuradora de Justiça Francisca Idelária Pinheiro Linhares não identificou interesse público justificador da intervenção do Ministério Público no feito.

Declaração de suspeição do relator originário; redistribuição e conclusão a meu Gabinete em 02/05/2025. É o relatório.     VOTO   Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.

As questões em discussão consistem em saber se: (i) a sentença é nula por ausência de motivação; ii) a autoridade impetrada possui legitimidade passiva ad causam; (iii) o juiz pode corrigir, de ofício, o agente coator indicado pelo impetrante e (iv) na falta da peça de informações, é possível adotar a teoria da encampação.

Acerca do item "i" supra, a apelante afirma que a decisão recorrida limita-se a declarar que o agente impetrado deveria ser o Núcleo Setorial de Combustível, sem exibir justificativa para tal convicção ou fazer correlação com os argumentos apresentados na petição inicial, na contestação e no parecer emitido na origem.

Examinando o decisório, observa-se que o juízo a quo reconheceu a ilegitimidade passiva ad causam, salientando que a impetrante ataca suposta ordem de cobrança do FECOP; todavia, o Secretário Executivo da Receita não detém competência para efetuar o lançamento tributário no caso dos combustíveis, mas o Núcleo Setorial de Combustível, conforme o art. 30 do anexo do Decreto estadual nº 33.372/2019.

O judicante concluiu que a "a autoridade em questão não praticou qualquer ato capaz de fazê-lo integrar esta relação processual, pois conforme dito, o suposto ato ilegal foi realizado por agentes integrantes da estrutura do Órgão de Execução Programática da SEFAZ.".

Por fim transcreveu ementas de julgados desta Corte e pontuou a ausência dos requisitos cumulativos necessários à adoção da teoria da encampação.

Diversamente da alegação da insurgente, a sentença não é nula; a motivação, embora sucinta, é suficiente à validade do ato, pois aponta o ato refutado no mandamus e a regra normativa com base em que o julgador concluiu que o impetrado não possui legitimidade passiva ad causam à falta de competência para a prática daquele.

Porventura a convicção judicial adotada apresente premissas equivocadas, isso deve ser reconhecido para o fim de reforma do decisum se for o caso, não para sua cassação.

Dessarte, rejeito a preliminar suscitada.

Passo a examinar a alegação de legitimidade da autoridade impetrada.

Na espécie, o feito trata de mandado de segurança de feição mista (preventiva e repressiva) que, em linhas gerais, questiona a legalidade da cobrança da alíquota adicional de ICMS destinada ao FECOP em operações de venda de gasolina, tendo em vista tratar-se de mercadoria essencial, não supérflua.

Na exordial, a autora indica o Secretário-Executivo da Receita como agente coator e postula tutela de urgência, além da concessão da segurança nos termos seguintes; verbis:   6.1.

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que se digne: 1) CONCEDER MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars, para que: A) a Impetrante não mais se submeta à indevida cobrança do adicional de alíquota de 2% do ICMS incidente nas operações com gasolina, para o FECOP - Fundo de Combate à Pobreza (Leis Complementares estaduais 37/2003 e 287/2022 e suas alterações), fazendo o recolhimento apenas da alíquota tradicional de tal produto, em função de manifestamente indevido o ato coator; e, para que isto seja possível, B) que a D.

Autoridade Coatora oficie a Refinaria/Petrobrás/Central Petroquímica/Importadora para que não exija/retenha tais valores referentes ao adicional de 2% de alíquota do ICMS para o FECOP - Fundo de Combate à Pobreza (para que haja a suspensão da exigibilidade tal qual art. 151, IV CTN); abstendo-se de proceder com medidas de cunho retaliativo em função de tal determinação, tais como: não envio do ofício, autuações fiscais, negativa de CND/CPD-EN, inscrição no CADIN e SERASA, ou em dívida ativa, dentre outros, sob pena de crimes de prevaricação e/ou desobediência, sanções administrativas e da aplicação do art. 26 Lei 12.016/09; determinando ainda, que proceda com todos os atos necessários ao cumprimento da ordem; […] 4) confirmando a liminar, acaso concedida, CONCEDER A SEGURANÇA E DECLARAR o direito líquido e certo da Impetrante: A) de não mais se submeter à indevida cobrança do adicional de alíquota de 2% do ICMS incidente nas operações com gasolina, para o FECOP - Fundo de Combate à Pobreza (Leis Complementares estaduais 37/2003 e 287/2022 e suas alterações) em atenção ao princípio da seletividade em função da essencialidade do produto do ICMS (art. 155, § 2º III CF/88) com base no Tema 745 STF (art. 927 III CPC/15) e na determinação da essencialidade pela LC 194/2022, LC 87/96, CTN e ainda Lei estadual 18.154/2022; B) DECLARANDO, por consequência, o direito à compensação tributária e/ou restituição/ressarcimento/lançamento (Súmulas 213 e 461 STJ / Temas 118 e 228 STJ), incluindo os valores referentes aos adicionais de ICMS indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração (LC 118/05), com correção monetária pela taxa SELIC (Art. 62 e 66 da Lei 12.670/96 e Art. 91 do Dec. 33.327/2019 RICMS/CE) - a se realizar por meio de emissão de Nota Fiscal de ressarcimento pela Impetrante (Art. 1º do Dec. 34.296/2021), a ser visada pelo Estado Impetrado e enviada a Refinaria e/ou Central Petroquímica e/ou Importadora, para que promova de imediato à compensação e/ou ressarcimento do crédito/valor devido, retendo-se da Impetrante apenas a diferença referente à alíquota tradicional do ICMS; C) DETERMINANDO a D.

Autoridade Impetrada que proceda com todos os atos necessários à efetivação da ordem, inclusive expedindo oficio as Refinarias/Centrais Petroquímicas/Importadoras para que não retenham tal adicional, abstendo-se de sanções de cunho retaliativo em função da ausência de tal recolhimento do adicional de alíquota, como autuações fiscais, negativa de CND/CPD-EN, inscrição CADIN e SERASA, dentre outros, sob pena de apuração dos crimes de desobediência e/ou prevaricação, sanções administrativas e aplicação do art. 26 Lei 12.016/09.   Ora, considerada a estrutura organizacional hierárquica da pasta fazendária (Lei estadual nº 16.710/2018), em mandado de segurança voltado à tutela jurisdicional supracitada, certamente não é atribuição de autoridade de status superior atender à determinação judicial de expedição de ofícios, assim como de abstenção do lançamento de tributo, da inscrição do débito em dívida ativa e do indeferimento de certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa.

Ao contrário da tese autoral, o art. 6º, incs.

XI e XII do Decreto estadual nº 33.372/2019 não sustenta a intelecção de que o ato questionado no presente writ insere-se entre as atribuições do Secretário Executivo da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, porque o dispositivo prevê atividades funcionais genéricas de coordenação voltadas "ao bom relacionamento entre o Fisco e o contribuinte" (inc.

XI) e de definição de procedimentos (inc.

XII).

No presente writ, o agente indigitado coator deve ser a autoridade que possui poder para exigir da parte impetrante o recolhimento do ICMS, atribuição funcional específica que não está no âmbito de atuação do Secretário Executivo da Fazenda, que não detém competência legal para as referidas providências reclamadas in casu.

Tais atividades, por determinação do art. 142 do Código Tributário Nacional, são atribuídas a autoridades fiscais de escalão hierárquico inferior, veja-se:   Art. 142.

Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.   O Secretário Executivo da Fazenda, em síntese, não lança impostos, nem efetua a cobrança de tributo, ou seja, não exerce atividade constitutiva do crédito tributário.

Desse modo, não deve responder em juízo por atos decorrentes dessa típica atividade administrativa.

Restando evidente, portanto, que o agente apontado como coator deve ser aquele que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, a execução ou omissão do ato questionado, conclui-se que, no caso em tela, a autoridade impetrada fora indicada erroneamente.

Nessa perspectiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que o Secretário da Fazenda do Estado, ou como in casu, o Secretário Executivo daquela Pasta não possui legitimidade para ocupar o polo passivo no mandamus em que se busca afastar a cobrança de tributos.

Confira-se:   EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO.

AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel.

Min.

GURGEL DE FARIA, DJe 3.4.2019).

Precedentes: AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel.

Min.

SÉRGIO KUKINA, DJe 1o.3.2019; AgInt no RMS 56.103/MG, Rel.

Min.

REGINA HELENA COSTA, DJe 30.8.2018; e AgInt no RMS 55.681/RN, Rel.

Min.

GURGEL DE FARIA, DJe 6.9.2018. 2.

Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno da Empresa. (STJ.

AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, Data do Julgamento: 13/05/2019, DJe 20/05/2019) (grifei)   Nesse sentido, de minha relatoria cito:   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA PARA IMPEDIR A EXAÇÃO NO ANO DE 2022.

SECRETÁRIO EXECUTIVO DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.

PRELIMINAR RECURSAL DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

EFEITO TRANSLATIVO.

PROVIMENTO.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.

Na origem, cuida-se de mandamus preventivo impetrado com o viso de evitar a exação do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda e remessa de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do tributo, domiciliados em território cearense. 2.

O Secretário Executivo da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, indicado como autoridade indigitada coatora, não detém legitimidade passiva ad causam, à míngua de competência para praticar os atos que ora se pretende evitar, como o lançamento de tributos, retenção de mercadorias, negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal, entre outros.

Precedentes do STJ e TJCE.

Preliminar recursal de ilegitimidade passiva ad causam acolhida para julgamento do writ com esteio no efeito translativo. 3.

Agravo de instrumento conhecido e provido para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, por conseguinte, denegar a segurança, restando insubsistente a medida liminar deferida na origem (Súmula 405, STF). (Agravo de Instrumento - 0623040-51.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/08/2022, data da publicação:  29/08/2022)   Em diversos mandados de segurança impetrados originariamente nesta Corte, pronunciei-me acerca da ilegitimidade passiva da titular da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, cujos fundamentos judiciais aplicam-se perfeitamente à hipótese presente.

Nesse sentido, na competência do Órgão Especial, de minha relatoria cito as decisões unipessoais proferidas nos seguintes feitos: Mandado de Segurança Cível - 0222531-85.2022.8.06.0001, data do julgamento: 07/04/2022, data da publicação: 07/04/2022; Mandado de Segurança Cível - 0216508-26.2022.8.06.0001, data do julgamento: 04/04/2022, data da publicação: 04/04/2022; Mandado de Segurança Cível - 0212997-20.2022.8.06.0001, data do julgamento: 25/02/2022, data da publicação: 25/02/2022; Mandado de Segurança Cível - 0204817-15.2022.8.06.0001, data do julgamento: 10/02/2022, data da publicação: 10/02/2022.

De semelhante modo é o entendimento pacificado pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça; entre outros, destaco: Mandado de Segurança - 0621828-05.2016.8.06.0000, Relator Desembargador JUCID PEIXOTO DO AMARAL, Data do julgamento: 28/11/2019, DJe: 29/11/2019; Agravo Interno -0626342-30.2018.8.06.0000, Relatora Desembargadora LISETE DE SOUSA GADELHA, Data do Julgamento: 24/01/2019, DJe: 25/01/2019.

Considerando o disposto no art. 927, IV e V, CPC, que determina aos órgãos julgadores a observância de enunciado de súmula do STJ e da orientação do plenário ou do órgão especial ao qual estiverem vinculados, os mencionados acórdãos e decisões monocráticas devem ser adotados como paradigma em casos análogos, tais como o presente.

Outrossim, para a aplicação da teoria da encampação é necessário que a autoridade impetrada adentre o mérito do mandado de segurança nas informações prestadas; entretanto, in casu, sequer houve a oferta da peça processual mencionada.

A alegação recursal de que o Estado do Ceará manifestou-se quanto ao mérito do mandamus não satisfaz à exigência em comento, haja vista o teor da Súmula nº 628, STJ: "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal". (g.n.).

Do STJ, cito:   RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO DE APOSENTADORIA.

INDEFERIMENTO DA INICIAL.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO.

I - Quanto ao alegado cerceamento de defesa, a decretação da nulidade processual exige a comprovação de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, pois não se declara nulidade por mera presunção (pas de nullité sans grief), o que não ocorreu na presente hipótese.

II - Sobre a teoria da encampação, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que ela apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta.

III - Na hipótese, observa-se que a autoridade apontada como coatora nem sequer se manifestou, nem quanto à eventual (i) legitimidade ou, ainda, quanto ao mérito da demanda, uma vez que a inicial do mandamus foi indeferida, tendo sido denegada a segurança nos termos dos arts. 6º, § 5º, e 10, ambos da Lei n. 12.016/2009.

Assim, na ausência de qualquer dos requisitos dispostos na Súmula n. 628/STJ, mostra-se inviável a aplicação da Teoria da Encampação.

Desse modo, irretocável o julgado ora recorrido.

IV - Recurso ordinário desprovido. (RMS n. 69.813/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.) (g.n.)   Desse modo, não prospera a pretensão de reconhecimento da legitimidade ativa ad causam.

Do exposto, nego provimento à apelação sem honorários recursais (art. 25, LMS). É o voto.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator A 2