TJCE - 0213974-12.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO: 0213974-12.2022.8.06.0001 RECURSO ESPECIAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO ORIGEM: 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO RECORRENTE: NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPACOES LTDA e outros RECORRIDO: APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ILMO(A).

SR(A).

CHEFE DA CÉLULA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO, ILMO(A).

SR(A).

CHEFE DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO, ILMO(A).

SR(A).

CHEFE DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO, ILMO(A).

SR(A).

CHEFE DA COORDENADORIA DE MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO   DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso especial interposto por FISIA COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A. e SBF COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A (ID 16636876), adversando acórdão proferido pela 1ª Câmara de Direito Público, que deu parcial provimento ao agravo interno (ID 13873895) e aos embargos de declaração opostos por si (ID 15787884).

O acórdão questionado concedeu a segurança requestada apenas no que se refere ao afastamento da "exigibilidade do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS durante os 90 (noventa) dias após a publicação da LC nº 190/2022".

Contudo, no que se refere às operações relativas a destinatário final contribuinte, o colegiado manteve o entendimento do Juízo de 1º Grau, hipótese na qual sustentou que: "(…) em relação ao destinatário contribuinte, ressalto que sua forma de tributação não foi alterada, eis que a Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, § 1º, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese específica do destinatário final ser contribuinte do ICMS.

Dessa forma, não há ilegalidade na exigência do ICMS-DIFAL aos contribuintes do tributo, independentemente do advento da EC nº 87/2015.

A irresignação foi oposta com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal e aponta ofensa ao art. 3º da Lei Complementar 190, de 2022, que previu a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, aduzindo que o consumidor final contribuinte tem postergado para 2023 o começo da incidência tributária do ICMS DIFAL, bem como ao art. 97 do Código Tributário Foram apresentadas contrarrazões (ID 18181212). É o que importa relatar.

Decido.

Premente ressaltar a tempestividade e o preparo (ID 16636885).

Sabe-se que a questão atinente ao ICMS DIFAL foi apreciada em Repercussão Geral (TEMA 1093), encontrando-se pendente de julgamento o RE 1426271, leading case do TEMA 1266, que visa decidir se há aplicação da anterioridade anual ou nonagesimal à cobrança do tributo em se tratando de consumidor não contribuinte.

Portanto, mostra-se necessário examinar se a decisão combatida harmoniza-se ou destoa das questões ali discutidas, tendo em vista ser incumbência da instância ordinária o controle da aplicação dos temas vinculantes.

Cumpre o registro de que o entendimento extraído do regime de repercussão geral pelo STF, a partir da sistemática implementada regra em vigor, pode alcançar o recurso especial, conforme disposição legal (CPC, artigo 1.030, II e artigo 1.040, II) e orientação jurisprudencial, podendo ser citados os EDcl no AgInt no AREsp 1382576/RJ e o AREsp 1211536/SP.

Na hipótese, o litígio versa sobre a legislação aplicável à cobrança/incidência do ICMS DIFAL a consumidor contribuinte da exação; nesse aspecto, é oportuna a transcrição do aresto proferido em apreciação do agravo interno (Id 8522955): EMENTA: TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE MANTEVE A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA REQUESTADA.

ICMS-DIFAL (EC Nº 87/2015).

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DE ICMS.

REGULAMENTAÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR).

DESNECESSIDADE DE NOVA LEI COMPLEMENTAR. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 1093, STF.

VALIDADE DA LEI ESTADUAL EXISTENTE.

ADI'S 7066, 7070 E 7078 JULGADAS.

EFICÁCIA VINCULANTE.

DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LC Nº 190/2022.

APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE.

POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SÚMULA Nº 213/STJ.

EFEITOS MERAMENTE DECLARATÓRIOS.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. 1- Trata-se de agravo interno interposto por FISIA Comércio de Produtos Esportivos S.A (matriz e filiais) e SBF Comércio de Produtos Esportivos (matriz e filiais) em face de decisão monocrática que manteve inalterada a sentença de primeiro grau, a qual denegou a segurança pleiteada pelas recorrentes contra o Chefe da Coordenadoria de Arrecadação e outros. 2- Em relação ao destinatário contribuinte, registre-se que sua forma de tributação não foi alterada, eis que a Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, § 1º, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese específica do destinatário final ser contribuinte do ICMS.

Precedentes. 3- O STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.

Conforme a modulação dos efeitos, a decisão passou a surtir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento no STF (2022), com igual solução a ser adotada às correspondentes leis estaduais.  4- Foi editada a LC nº 190/2022, regulamentando a referida cobrança, que passou a produzir seus efeitos dentro do prazo estabelecido no art. 3º, da LC nº 190/2022.

Registre-se, por oportuno, que, em julgamento das ADI's nº 7066, 7070 e 7078, foi confirmado o entendimento de que não há incidência do princípio da anterioridade anual à LC nº 190/2022, tendo em vista que ela não traz inovação à legislação tributária.

Assim, foi declarada a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, concluindo-se por não submeter o DIFAL-ICMS à anterioridade anual. 5- Quanto à compensação ou restituição dos valores, deve ser ressalvada a possibilidade de futura compensação ou restituição de eventuais créditos tributários anteriores à impetração do presente writ e que não se encontrem atingidos pela prescrição, devendo ser apurados em processo administrativo ou em ação judicial própria. 6- Agravo conhecido e parcialmente provido.

Decisão monocrática parcialmente reformada.

Concessão parcial da segurança requestada. (APELAÇÃO CÍVEL - 02139741220228060001, Relator(a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 13/08/2024) (GN) Nessa perspectiva, tem-se que a situação fática encontra-se cingida a consumidor final contribuinte, não havendo, portanto, coadunação ao precedente firmado nos TEMAS 1093 e 1266, ambos do STF, que se referem ao diferencial de alíquota cobrado por consumidor final não contribuinte.

Veja-se: TEMA 1093- Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

No TEMA 1266, o STF definirá se há incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.   Sabe-se que para haver aplicação do tema de repercussão geral é preciso haver identidade entre a lide apontada paradigma e a tese jurídica firmada, o que deve ser interpretado restritivamente e, no caso, a distinção foi satisfatoriamente realizado no acórdão, não havendo que falar em sobrestamento, juízo de retratação, ou em negativa de seguimento, uma vez que nem sequer se vislumbra a incidência do tema ao caso em estudo.

Ao prequestionamento do dispositivo legal apontado por violado, no sentido de dirimir a questão à luz do art. 3º da Lei Complementar 190/2022, a turma julgadora ressaltou que: Da leitura do julgado do STF, é possível concluir que a inovação promovida pela EC nº 87/15, visando à repartição de receitas de ICMS entre entes federativos envolvidos em operações interestaduais que destinem bens ou serviços ao consumidor final não contribuinte, por meio da cobrança de diferencial de alíquotas (DIFAL), somente poderia ser viabilizada após a edição de lei complementar nacional dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS na hipótese acima referenciada, não se prestando a este fim o Convênio ICMS nº 93/15.  Para tal finalidade, foi editada a Lei Complementar nº. 190/2022, que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), e regulamenta a mencionada cobrança do ICMS.

Referida lei complementar passou a produzir seus efeitos em 05/04/2022, sendo este, portanto, o marco inicial para a exigibilidade tributária relativa ao objeto da presente ação, em observância ao prazo estabelecido no art. 3º, da LC 190/2022.

Ato contínuo, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI's) nº 7066, 7070 e 7078, as quais fundamentaram o RE nº 1.426.271/CE, foram julgadas e, no referido julgamento, foi confirmado o entendimento de que não há incidência do princípio da anterioridade anual à LC nº 190/2022, tendo em vista que ela não traz inovação à legislação tributária, mas apenas regulamenta uma cobrança que já existia.

Ou seja, foi declarada a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, concluindo-se pela impertinência de submeter o DIFAL-ICMS à anterioridade anual.   Conforme se observa, o aresto infirmado abordou a questão sob o enfoque majoritariamente constitucional, uma vez que a questão de fundo trata do princípio constitucional da anterioridade, o qual é mencionado no artigo em exame:    Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.   Com efeito, tendo em vista o intuito eminentemente constitucional da controvérsia, o colegiado discorreu sobre o princípio da anterioridade e mencionou  precedentes do Supremo Tribunal Federal e aludiu a decisões proferidas no âmbito do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade (ADI'S Nº 7066, 7070 e 7078).   Sobre o tema, ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não detém competência para analisar, em sede de recurso especial, violação a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (STF) prevista no art. 102, III, "a", do texto constitucional:   Art. 102.

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: […] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição.   Ademais, a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no seguinte sentido:   PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AO ART. 489 DO CPC/2015 E À LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022, SEM INDICAR O DISPOSITIVO VIOLADO.

SÚMULA N. 284/STF.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 97 DO CTN E 926 E 927 DO CPC/2015 SÚMULA N. 282/STF.

ICMS-DIFAL.

CONSUMIDOR FINAL.

ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM DE QUE O POSICIONAMENTO DO STF ACERCA DA NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLENTAR NÃO ALCANÇA OS CONSUMIDORES FINAIS CONTRIBUINTES.

ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o agravo interno.

II - A ofensa ao art. 489 do CPC/2015 não está demonstrada e. quanto à LC n. 190/2022. não há indicação do dispositivo dessa norma tido por contrariado.

Revela-se deficiente o recurso quando a parte recorrente: i) não aponta o artigo de lei federal violado; ii) apresenta argumentos genéricos, sem demonstrar, efetivamente a contrariedade.

Inteligência da Súmula n. 284 do STF.

III - Os arts. 97 do CTN e 926 e 927 do CPC/2015 não estão prequestionados. É entendimento pacífico desta Corte segundo o qual o prequestionamento significa o prévio debate da questão no tribunal a quo, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados.

Aplicação da Súmula n. 282/STF.

IV - O Tribunal de origem embasou-se na orientação do STF para compreender que o entendimento daquela Corte sobre a necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais está limitado aos não contribuintes do ICMS, não alcançando os consumidores finais contribuintes desse tributo.

V - O recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com base em fundamento eminentemente constitucional, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.121.350/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.) (GN)     TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DIFAL.

ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA.

ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO .   1.

A Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se acerca dos temas necessários ao integral deslinde da controvérsia, não havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material, afastando-se, por conseguinte, a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015. 2.Possuindo o acórdão recorrido fundamento constitucional, de forma que sua análise demanda a reinterpretação de julgados do STF em repercussão geral e princípios constitucionais, é descabida a revisão do aresto pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do STF. 3.

Agravo interno conhecido e não provido. (AgInt no AREsp n. 2.472.008/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) Por fim, em relação ao artigo 97 do CTN, observo que o referido dispositivo legal não foi debatido no acórdão recorrido, restando ausente o prequestionamento, recaindo sobre este tópico da insurgência, por analogia, a vedação das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, sendo inviável a admissão do presente recurso.

Nesse sentido decidiu o STJ:   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

POSSE.

AÇÃO REIVINDICATÓRIA.

VIOLAÇÃO DO ART. 373, I, DO CPC.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

NÃO IMPUGNAÇÃO ESPEC[IFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.

SÚMULA N. 182 DO STJ.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.

NÃO VERIFICADO.

SUMÚLAS N. 282 E 356 DO STF.

AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Não se conhece de agravo interno que não impugna os fundamentos de decisão que não conheceu de agravo em recurso especial.

Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2.

O prequestionamento significa a prévia manifestação pelo Tribunal de origem, com emissão de juízo de valor, acerca da matéria referente ao dispositivo de lei federal apontado como violado.

Trata-se de requisito constitucional indispensável para o acesso à instância especial. 3.

A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia impede o acesso à instância especial e o conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula n. 282 e 356 do STF. 4.

Não se considera preenchido o requisito do prequestionamento (prequestionamento implícito) quando o Tribunal de origem não debate efetivamente acerca da matéria inserta no dispositivo de lei federal, ainda que não mencionados explicitamente o seu número. 5.

Agravo interno parcialmente conhecido e desprovido. (STJ AgInt no AREsp n. 2.153.920/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022) GN.   É bem verdade que o Código de Processo Civil de 2015 previu o chamado prequestionamento ficto.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, instância competente para uniformizar a interpretação da lei processual federal, possui entendimento firmado no sentido de que o prequestionamento ficto só se torna completo quando a parte suscita expressamente violação ao artigo 1.022 do CPC, mesmo que a questão levantada se enquadre na categoria de matéria de ordem pública.

Nesse contexto, a Segunda Turma do STJ, no julgamento do EDcl no REsp 1856469/SE, sob a relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques assentou que "a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que o reconhecimento do prequestionamento ficto previsto no art. 1025 do CPC/2015 pressupõe que a parte recorrente, após a oposição dos embargos de declaração na origem, também suscite nas razões do recurso especial violação ao art. 1022 do CPC/2015, por negativa de prestação jurisdicional, pois somente dessa forma é que o Órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau"; o que não aconteceu na espécie.

Em virtude do exposto, nos termos do artigo 1.030, inciso V do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se e intimem-se.   Transcorrido, in albis, o prazo recursal, sem necessidade de nova conclusão, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se os autos ao juízo de origem, dando-se baixa na distribuição, com as cautelas de praxe.

Expedientes necessários.

Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.

Desembargador Francisco Mauro Ferreira Liberato   Vice-Presidente                

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  1ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0213974-12.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPACOES LTDA e outros APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros (4)    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Processo:0213974-12.2022.8.06.0001 AGRAVANTE: NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPACOES LTDA, SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA AGRAVADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ILMO(A).

SR(A).

CHEFE DA CÉLULA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO, ILMO(A).

SR(A).

CHEFE DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO, ILMO(A).

SR(A).

CHEFE DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO, ILMO(A).

SR(A).

CHEFE DA COORDENADORIA DE MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ EMENTA: TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE MANTEVE A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA REQUESTADA.

ICMS-DIFAL (EC Nº 87/2015).

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DE ICMS.

REGULAMENTAÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR).

DESNECESSIDADE DE NOVA LEI COMPLEMENTAR. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 1093, STF.

VALIDADE DA LEI ESTADUAL EXISTENTE.

ADI'S 7066, 7070 E 7078 JULGADAS.

EFICÁCIA VINCULANTE.

DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LC Nº 190/2022.

APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE.

POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SÚMULA Nº 213/STJ.

EFEITOS MERAMENTE DECLARATÓRIOS.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.  1- Trata-se de agravo interno interposto por FISIA Comércio de Produtos Esportivos S.A (matriz e filiais) e SBF Comércio de Produtos Esportivos (matriz e filiais) em face de decisão monocrática que manteve inalterada a sentença de primeiro grau, a qual denegou a segurança pleiteada pelas recorrentes contra o Chefe da Coordenadoria de Arrecadação e outros. 2- Em relação ao destinatário contribuinte, registre-se que sua forma de tributação não foi alterada, eis que a Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, § 1º, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese específica do destinatário final ser contribuinte do ICMS.

Precedentes. 3- O STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.

Conforme a modulação dos efeitos, a decisão passou a surtir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento no STF (2022), com igual solução a ser adotada às correspondentes leis estaduais.  4- Foi editada a LC nº 190/2022, regulamentando a referida cobrança, que passou a produzir seus efeitos dentro do prazo estabelecido no art. 3º, da LC nº 190/2022.

Registre-se, por oportuno, que, em julgamento das ADI's nº 7066, 7070 e 7078, foi confirmado o entendimento de que não há incidência do princípio da anterioridade anual à LC nº 190/2022, tendo em vista que ela não traz inovação à legislação tributária.

Assim, foi declarada a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, concluindo-se por não submeter o DIFAL-ICMS à anterioridade anual. 5- Quanto à compensação ou restituição dos valores, deve ser ressalvada a possibilidade de futura compensação ou restituição de eventuais créditos tributários anteriores à impetração do presente writ e que não se encontrem atingidos pela prescrição, devendo ser apurados em processo administrativo ou em ação judicial própria. 6- Agravo conhecido e parcialmente provido.

Decisão monocrática parcialmente reformada.

Concessão parcial da segurança requestada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do agravo interno, para lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.     Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator   RELATÓRIO    Trata-se de agravo interno interposto por FISIA Comércio de Produtos Esportivos S.A (matriz e filiais) e SBF Comércio de Produtos Esportivos (matriz e filiais) em face de decisão monocrática (ID 8165931) que manteve inalterada a sentença de primeiro grau, a qual denegou a segurança pleiteada pelas recorrentes contra o Chefe da Coordenadoria de Arrecadação e outros.  Em suas razões recursais (ID 10444335), as agravantes alegam que "jamais limitaram a abrangência de sua pretensão que, nos termos da exordial, envolve qualquer operação que acarrete exigência de DIFAL e não apenas aquelas destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto".

Reiteram os argumentos da exordial, requerendo o provimento do agravo interno e a concessão da segurança pleiteada, para que a parte impetrada, ora agravada, se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS-DIFAL durante o ano de 2022 e de apreender suas mercadorias em razão da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota, bem como para que seja autorizada a compensação/restituição dos valores eventualmente recolhidos, devidamente atualizados.    Contrarrazões apresentadas (ID 12311182). É o relatório.

VOTO Merece ser conhecido o presente recurso, eis que reúne as condições previstas na lei processual, inclusive quanto à tempestividade.

O cerne da demanda consiste em analisar a inexigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL durante o ano de 2022 e da apreensão das mercadorias da parte agravante em razão da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes e contribuintes, bem como analisar a possibilidade de autorização da compensação/restituição dos valores eventualmente recolhidos, devidamente atualizados.  Pois bem.

Inicialmente, as agravantes alegam que "jamais limitaram a abrangência de sua pretensão que, nos termos da exordial, envolve qualquer operação que acarrete exigência de DIFAL e não apenas aquelas destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto".   Contudo, como bem pontuou o juízo a quo, em relação ao destinatário contribuinte, ressalto que sua forma de tributação não foi alterada, eis que a Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, § 1º, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese específica do destinatário final ser contribuinte do ICMS.

Dessa forma, não há ilegalidade na exigência do ICMS-DIFAL aos contribuintes do tributo, independentemente do advento da EC nº 87/2015.

Vejamos o entendimento desta Corte nesse sentido (grifei):  EMENTA: PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM APELAÇÃO. ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DE ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO DA COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA TESE FIRMADA PELO STF NO RE N. 1.287.019 E ADI Nº 5.469 (TEMA Nº 1.093) AOS CASOS DE CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DE ICMS. ERROR IN JUDICANDO. CASSAÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR) QUE JÁ REGULAMENTARA A COBRANÇA DE DIFAL NOS CASOS DE CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DE ICMS.

DESNECESSIDADE DA EDIÇÃO DE NOVA LEI COMPLEMENTAR. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA REFORMADA. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO.

APELO PREJUDICADO.

SEGURANÇA DENEGADA.1.

Trata-se de Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a decisão recorrida, que denegou a segurança requestada, por não vislumbrar qualquer inviabilidade na cobrança da DIFAL-ICMS a partir de 2022, desde que respeitado o lapso temporal de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022.2. Os acórdãos exarados na ADI nº 5469/DF e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF com repercussão geral (Tema 1093/RG) tratam, exclusivamente, da cobrança de ICMS/DIFAL a consumidores finais não contribuintes de ICMS, não sendo possível a extensão de suas aplicações à cobrança de ICMS/DIFAL a consumidores finais contribuintes de ICMS, o que é o caso dos autos, impondo-se a anulação, de ofício, da sentença, ante a constatação de error em judicando, restando prejudicada a análise do mérito do recurso de apelação.3.

Aplicação da teoria da causa madura.

Imediato julgamento do pleito autoral (art. 1.013, §3º, II, do CPC).4.

O diferencial de alíquota do ICMS para o destinatário final contribuinte do ICMS, localizado em Estado distinto da origem da operação, já era previsto pelo art. 155 da CF em sua redação original, cabendo, ao Estado de origem, a alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual.5. A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, em seu art. 6º, § 1º, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese específica do destinatário final ser contribuinte do ICMS, o que afasta a tese jurídica firmada no Tema 1093 do STF e, consequentemente, a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora.6. Recurso conhecido parcialmente provido.

Decisão Monocrática reformada, no sentido de anular, de ofício a sentença e dar por prejudicado o apelo, e, procedendo ao exame de mérito, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso II, do CPC, denegar a segurança. (TJCE, Agravo Interno - 0236084-05.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 05/02/2024)  APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

RE Nº 1287019 E ADI Nº 5469 (TEMA 1093, REPERCUSSÃO GERAL). SENTENÇA FUNDAMENTADA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO STF.

ERROR IN JUDICANDO.

CASSAÇÃO DO DECISÓRIO.

PRETENSÃO AMPARADA NA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

INCONSISTÊNCIA.

DESPROVIMENTO. 1.

A juíza singular denegou a segurança sob o fundamento de não se tratar de ação em curso, conforme a modulação dos efeitos do acórdão exarado no julgamento do RE nº 1287019 e ADI nº 5469 pelo Supremo Tribunal Federal. 2.

Há evidente error in judicando, porquanto a impetrante é consumidora final contribuinte do ICMS, não se aplicando, in casu, a eficácia vinculante de mencionados precedentes.

Cassação da sentença. 3.

Nas operações interestaduais de remessa de mercadoria a consumidor final contribuinte do ICMS, o recolhimento do diferencial de alíquota pela adquirente sempre foi regular, em nada interferindo a sobrevinda da EC nº 87/2015 e toda a discussão jurídica que envolve o consumidor final não contribuinte do tributo em espécie. 4.

Desse modo, não prospera a pretensão amparada na necessidade de lei complementar, mantendo-se a denegação da segurança, sob motivação diversa. 5.

Apelação conhecida e desprovida, a, sem honorários recursais (art. 25, LMS). (TJCE, Apelação Cível - 0213665-25.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 16/10/2023, data da publicação: 16/10/2023) Portanto, desnecessária nova lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL nos casos de consumidor final contribuinte de ICMS, vez que a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) já tratou dessa regulamentação.  Dito isto, passo a analisar as alegações da parte agravante em relação aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Tem-se que, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), o STF fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.

Vejamos (grifei): EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) Da leitura do julgado do STF, é possível concluir que a inovação promovida pela EC nº 87/15, visando à repartição de receitas de ICMS entre entes federativos envolvidos em operações interestaduais que destinem bens ou serviços ao consumidor final não contribuinte, por meio da cobrança de diferencial de alíquotas (DIFAL), somente poderia ser viabilizada após a edição de lei complementar nacional dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS na hipótese acima referenciada, não se prestando a este fim o Convênio ICMS nº 93/15.  Para tal finalidade, foi editada a Lei Complementar nº. 190/2022, que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), e regulamenta a mencionada cobrança do ICMS.

Referida lei complementar passou a produzir seus efeitos em 05/04/2022, sendo este, portanto, o marco inicial para a exigibilidade tributária relativa ao objeto da presente ação, em observância ao prazo estabelecido no art. 3º, da LC 190/2022.

Ato contínuo, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI's) nº 7066, 7070 e 7078, as quais fundamentaram o RE nº 1.426.271/CE, foram julgadas e, no referido julgamento, foi confirmado o entendimento de que não há incidência do princípio da anterioridade anual à LC nº 190/2022, tendo em vista que ela não traz inovação à legislação tributária, mas apenas regulamenta uma cobrança que já existia.

Ou seja, foi declarada a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, concluindo-se pela impertinência de submeter o DIFAL-ICMS à anterioridade anual.

Ademais, a referida declaração de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, operando-se, assim, a eficácia vinculante e os efeitos erga omnes da decisão.   Ressalto, inclusive, que, conforme o voto condutor do RE 1287019 (Tema 1093), o STF entendeu pela manutenção das leis estaduais, ou seja, considerou as leis estaduais válidas, apenas condicionando suas eficácias à edição de lei complementar.

Assim, foram dispensadas novas legislações estaduais, tendo em vista a ressalva feita pelo STF, não havendo que se falar em surpresa na exação tributária relativa ao ICMS-DIFAL no ano de 2022.

Desta feita, deve ser concedida parcialmente a segurança pleiteada, para que as cobranças relativas ao ICMS-DIFAL incidentes sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes sejam efetivadas somente a partir do início da vigência da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05/04/2022, marco inicial para a exigibilidade tributária relativa ao objeto da presente ação.

Da mesma forma, cabível a declaração do direito da parte impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do disposto na Súmula 213, do STJ, aplicável, inclusive, aos valores recolhidos em momento pretérito à impetração do writ e não alcançados pela prescrição.

Para tal finalidade, ressalto a necessidade de apuração dos valores eventualmente devidos, tanto no âmbito administrativo, quanto por meio de ação judicial de cobrança competente.

Corroborando com as matérias tratadas, colaciono julgados desta Corte de Justiça (destaquei):  Decisão monocrática: "(...).

Impende destacar que a análise do mérito das ADI s nºs 7.066, 7.070 e 7.078 iniciou-se em sessão virtual de 23/09/2022 a 30/09/2022 e findou em 29/11/2023, quando o Supremo Tribunal Federal julgou-as improcedentes à míngua de incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício.

Em virtude da exibição de três teses judiciais divergentes durante os debates, encabeçadas pelos Ministros Alexandre de Moraes (Relator), Dias Toffoli e Edson Faccin, a princípio, embora despiciendo, considerei interessante aguardar a publicação do acórdão da Corte Excelsa para resolução da presente controvérsia; porém, ante a demora, reflui em atenção ao princípio da razoável duração do processo.Do sítio eletrônico da Corte Suprema extrai-se que a ata do julgamento conjunto das citadas ADI s nºs 7.066, 7.070 e 7.078 restou divulgada no DJe de 04/12/2023, operando-se, a partir da publicação em 05/12/2023, a eficácia vinculante e os efeitos erga omnes do acórdão, consoante jurisprudência sedimentada na Corte Excelsa. (...)" (TJ-CE - Apelação Cível: 0214021-83.2022.8.06.0001 Fortaleza, Relator: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 15/02/2024, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 15/02/2024)               CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

PRETENSÃO DA AGRAVANTE DE QUE O AGRAVADO SE ABSTENHA DE EXIGIR O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS ATÉ 31/12/2022, AO ARGUMENTO DE QUE A LC N. 190/2022 DEVE SER APLICADA APENAS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

IMPOSSIBILIDADE.

NORMA DE CARÁTER GERAL.

NÃO INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO.

PRECEDENTES DO TJCE.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL N. 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC N. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL (RE 1287019).

DECISÃO DA SUPREMA CORTE EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE POSSIBILITOU A COBRANÇA DO ICMS DIFAL APÓS NOVENTA DIAS DA DATA DE PUBLICAÇÃO DA LC N. 190/2022.

RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DO ART. 3º.

EFEITO VINCULANTE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. (...) 3.

Com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema 1093). 4.

Com a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no referido precedente qualificado, mas também estabelecida, em seu art. 3º, cláusula de vigência para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-DIFAL. 5.

Considerando o que restou decidido pela Suprema Corte STF nas ADIs n. 7.066, 7.070 e 7.078, declarando a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar epigrafada, e tendo em vista que o referido normativo não instituiu um novo tributo, nem majorou aquele já existente, porquanto apenas materializou a repartição da receita do ICMS entre os estados da federação envolvidos nas operações de consumo, é de se concluir pela absoluta impertinência de submeter o DIFAL à anterioridade anual. 6.

Ademais, a Lei Estadual n. 15.863/2015, que dispõe acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, foi editada após a Emenda Constitucional n. 87/2015, e já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes. 7.

Não sendo a linha argumentativa capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado que, portanto, deve ser preservado em seus próprios termos. 8.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (TJ-CE - Agravo Interno Cível: 0228858-46.2022.8.06.0001 Fortaleza, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 20/03/2024)  TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO E REMESSA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR REJEITADA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DA ADI N. 5469.

INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO PARA AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.

ORIENTAÇÃO VINCULANTE.

TEMA N.1.093/STF.

POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

REEXAME CONHECIDO E IMPROVIDO.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva, vez que o ato impugnado no mandamus diz respeito a diferencial de alíquota de ICMS, inserindo-se a pretensão nas atribuições da Coordenadoria da Administração Tributária, de Fiscalização e Arrecadação. 2.

O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, tratando da mesma matéria veiculada nos presentes autos, em 24/02/2021, reconheceu a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 (Tema 1093). 3.

Todavia, o STF, ao declarar a inconstitucionalidade formal da cobrança do imposto antes da edição da LC veiculando normas gerais, modulou os efeitos da decisão, para incidirem somente a partir do exercício financeiro de 2022.

No entanto, estabeleceu exceção a essa modulação referente às ¿ações judiciais¿ em curso, propostas anteriormente à publicação da decisao em 24/02/2021, o que não é o caso dos autos, vez que protocolada em 03/02/2021. 4.

Por fim, nos termos da súmula 213 do STJ, "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", sendo este o caso dos autos, aplicável inclusive aos valores recolhidos em momento pretérito à impetração do writ e não alcançados pela prescrição, impondo-se, contudo, a necessidade da apuração dos valores eventualmente devidos, quer no âmbito administrativo quer em ação judicial de cobrança competente. 5.

Remessa Necessária conhecida e desprovida.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

Sentença parcialmente reformada para reconhecer o direito da empresa impetrante/apelante à declaração de direito à compensação (direito de crédito) em relação a valores recolhidos a maior, inclusive os anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, cujo eventual crédito deve ser apurado em processo administrativo ou na ação judicial própria. (TJ-CE - APL: 02070891620218060001 Fortaleza, Relator: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, Data de Julgamento: 27/02/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/02/2023)  PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

MANDADO DE SEGURANÇA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

IMPROCEDÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE DISCUSSÃO DE LEI EM TESE.

PRELIMINAR AFASTADA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL.

TEMA 1093 DO STF.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

OBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REVOGADA. 1.

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que deferiu liminar requestada em Mandado de Segurança, impetrado objetivando a suspensão da exigibilidade do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações de venda para destinatários não contribuintes de ICMS, durante o exercício financeiro de 2022. 2.

O mandado de segurança é o remédio constitucional para enfrentar ilegalidade e abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de funções públicas, protegendo, assim, lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo comprovado de plano, sendo incabível a dilação probatória. 3.

In casu, dos documentos acostados aos autos, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em face de realidade fática que enseja a prática de ato reputado ilegal, aqui representado pela cobrança do questionado tributo, não se tratando, portanto, de hipótese de impugnação abstrata contra lei em tese, sendo inaplicável, ao caso, a Súmula nº 266 do STF, verificando-se a adequação da via eleita. 4.

Por meio do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, o STF considerou as leis estaduais válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar. 5.

A Lei Estadual nº. 15.863/2015, que dispõe acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, foi editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havendo completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, mas cuja eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal. 6.

O Legislador, ao editar a Lei Complementar nº. 190/2022, condicionou sua eficácia apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não se verificando ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) findo o referido prazo. 6.

Recurso conhecido e provido.

Decisão liminar concedida na origem revogada. (TJCE - Agravo de Instrumento - 0622262-81.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/08/2022, data da publicação: 22/08/2022)  PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

DISCUSSÃO QUE VERSA SOBRE A SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE REFERENTE A RECOLHIMENTO DE ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 ESTABELECENDO NORMAS GERAIS SOBRE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL.

NECESSIDADE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA EM PARTE. (Agravo de Instrumento - 0623315-97.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/07/2022, data da publicação: 18/07/2022) Por fim, registro que o Fisco não pode impedir a circulação de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos, consoante o teor da Súmula 323 do STF e da Súmula 31 do TJ/CE. No entanto, é incabível a vedação de apreensões futuras, como requereu a parte autora, tendo em vista a competência dos órgãos de fiscalização.    DIANTE DO EXPOSTO, conheço do agravo interno, para lhe dar parcial provimento e reformar, em parte, a decisão monocrática adversada, concedendo parcialmente a segurança requestada, para afastar a exigibilidade do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS durante os 90 (noventa) dias após a publicação da LC nº 190/2022, em observância ao prazo estabelecido no art. 3º da referida lei, bem como para reconhecer o direito da empresa apelante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos acima dispostos, mantendo inalteradas as demais disposições da decisão de primeiro grau.  É como voto.

Fortaleza, data e hora informados no sistema.    Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 12/08/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0213974-12.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]