TJCE - 0200338-54.2022.8.06.0170

  Trata-se de ação de cobrança proposta por Mara Maciel de Araújo Sousa, em face do Município de Tamboril, qualificados nos autos.

Aduz a requerente, em síntese, que foi contratada pelo Município requerido para ocupar o cargo de professora auxiliar de ensino fundamental em 2017, e foi exonerada em dezembro de 2020.

Destacou que o ente municipal não efetuou o pagamento de acordo com o teto remuneratório da categoria, tampouco os pagamentos referentes a 13º salário, aviso prévio, recolhimento do INSS, férias/adicional de férias, seguro-desemprego e FGTS, deposito e liberação para saque.

Por fim, requer a condenação do promovido ao pagamento de tais verbas resilitórias e a diferença salarial.

Citado, o Município de Tamboril apresentou contestação (vide id 43512105).

Intimada a autora para apresentar réplica e esclarecer se pretende produzir outras provas, ela requereu o julgamento antecipado da lide (id 44595040).

Despacho de id 85282823 determinou a intimação do requerido para dizer se ainda tinha provas a produzir, contudo permaneceu inerte (vide id 86684988). É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos processuais, as condições da ação, sendo as partes legítimas, encontrando-se o feito documentalmente instruído, passo ao julgamento antecipado do processo.

Prescrição Parcial  CF, art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

No que pertine à prescrição, em relação a débitos da Fazenda Pública, disciplina a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".

A autora teve seu primeiro contrato firmado em 2017 (a portaria acostada ao id 43512122 informa uma nomeação aos 02 de janeiro de 2017), ao passo que a ação foi ajuizada aos 06/09/2022 e, assim, com fulcro no dispositivo constitucional supra invocado, pronuncio (art. 487, II, CPC), a prescrição da pretensão da autora quanto aos créditos anteriores a 06/09/2017, marco inicial da prescrição.

Passando à análise do mérito Das contratações temporárias.

Neste ponto, quanto ao mérito da demanda, entendo que assiste razão à requerente.

Explico.

A norma constitucional que determina a prévia aprovação em concurso público para o ingresso nos quadros da administração pública restou violada, o que ocasiona a nulidade do contrato entabulado entre as partes.

Importante aqui ressaltar que, em que pese entendimento anterior firmado pelos Tribunais Superiores de que, em tais casos, não se exonerava, o Município, da responsabilidade tão somente pelo pagamento do saldo de salários e dos depósitos ao FGTS na conta vinculada do trabalhador de forma a excluir-se o pagamento de outras verbas salariais, como férias, 1/3 constitucional e 13º salário, tal posicionamento, recentemente, restou modificado pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em tese de repercussão geral em sede de RE 1.066.677/MG (Tema 551 - 1. 1 Relator Alexandre de Moraes, transitado em julgado em 21.10.2020), modificou seu entendimento, passando a decidir que o direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito e, que em se tratando de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, admitirá a condenação dessa espécie.

Transcrevo: "Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".(GN) E seguindo essa ordem de ideias, o Tribunal de Justiça Alencarino assim tem decidido: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PELO MUNICÍPIO DE MASSAPÊ.

REQUISITOS DE VALIDADE.

DESCUMPRIMENTO.

NULIDADE.

PLEITO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

POSSIBILIDADE.

TEMA 551 (RG) DO STF.

EXCEÇÕES PREVISTAS PARA RECONHECIMENTO DO DIREITO ÀS CITADAS VERBAS TRABALHISTAS CARACTERIZADAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PAGAMENTOS DOS REFERIDOS MONTANTES LABORAIS PELO ENTE PÚBLICO (ART. 373, II, CPC).

VALORES DEVIDOS.

APELO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS, ESTA DE OFÍCIO, E DESPROVIDOS. 1.

O cerne da controvérsia cinge-se a analisar se o autor faz jus ao percebimento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas do terço constitucional, integrais relativos aos anos de 2018 e 2019, e proporcionais atinentes aos anos de 2017 e 2020, em decorrência de contratos temporários firmados com o Município de Massapê. 2.

A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não afasta o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

Precedentes do STF. 3.

Em relação ao direito do servidor contratado ao décimo terceiro salário e férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, o STF atualizou sua jurisprudência na apreciação do Tema de Repercussão Geral 551 para reconhecê-los quando presentes um dos seguintes requisitos: (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. 4.

In casu, constata-se que a parte autora manteve vínculo com o Município de Massapê de 03.07.2017 a 31.12.2017, 01.01.2018 a 31.07.2018, 01.08.2018 a 31.12.2018, 01.01.2019 a 31.12.2019 e 01.01.2020 a 30.11.2020, em manifesta afronta ao art. 37, II e IX, da CF, ainda mais considerando-se que os cargos exercidos pelo postulante, Vigilante e Porteiro, revestem-se de serviço ordinário permanente no âmbito da Administração Pública, o que afasta a validade dos contratos firmados, consoante RE 658.026 (Rel.

Min.

Dias Toffoli, DJe de 31/10/2014, Tema 612), além de restar evidenciado o desvirtuamento daqueles, ante as suas sucessivas celebrações e prorrogações. 5.

O Município de Massapê, por seu turno, não se desincumbiu do ônus probatório constante do art. 373, II, do CPC, no sentido de demonstrar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito perseguido pelo suplicante, ou seja, de comprovar que efetivou os pagamentos dos décimo terceiro salários e das férias, acrescidas do terço constitucional. 6.

Constatada a nulidade da contratação por prazo determinado, é cabível a condenação do Município de Massapê ao pagamento dos décimo terceiro salários e das férias, acrescidas do terço constitucional. 7.

Apelo e Reexame conhecidos, este de ofício, para negar-lhes provimento". (APC nº 0050305-39.2021.8.06.0121, 1ª Câmara de Direito Público, Rel.

Fernando Luiz Ximenes Rocha, julgado em 08.08.2022, DJe 08.08.2022) (GN) CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA.

CONTRATO TEMPORÁRIO NULO.

DEPÓSITOS DEVIDOS: FGTS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

MANUTENÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONFORMIDADE COM A TESE JURÍDICA EXPOSTA POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RESP 1495146/MG/STJ, SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS A CARGO DO ENTE PÚBLICO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO". (APC nº 0050320-83.2021.8.06.0096, Rela.

Tereze Newmann Duarte Chaves, julgado em 03.08.2022, DJe 03.08.2022) (GN) Outrossim, prova a documentação vinda aos autos e, inclusive, não rebatida a afirmação pelo Município, que, através da celebração de forma alternada entre contratos temporários firmados entre as partes, e nomeação a cargo em comissão, a autora prestou suas funções à Municipalidade.

Não obstante, o Município não logrou êxito em comprovar o preenchimento dos critérios de validade das contratações para atender excepcional interesse público e, muito menos, de pagamento à servidora das verbas resilitórias.

Não bastasse a prova documental acostada aos autos, é dever da Administração Pública ter a prova do serviço prestado, frequência e pagamento de seus servidores.

Dessa forma, diante da nulidade dos contratos entabulados entre as partes - de 01/03/2019 a 20/12/20219 e 02/01/2020 a 30/12/2020 (ids 43512120 e 43512121), impõe-se a condenação do ente requerido às verbas resilitórias requestadas, durante o período em que foi contratada, respeitada a prescrição quinquenal, até a exoneração.  Do pleito quanto ao período de exercício de cargo comissionado.

Em se tratando de cargo em comissão, é possível o seu provimento por pessoas que não possuem vínculo anterior com o Poder Público, independentemente de aprovação em concurso público, para atribuições de direção, chefia e assessoramento, conforme previsto no art.37, inciso V, da Constituição Federal.

Essa espécie de vínculo é regida por normas de direito administrativo, admitindo-se sua livre nomeação e exoneração, consoante art. 37, inciso II, da Constituição da República.

Diante desse contexto, não há que se falar no pagamento de verbas rescisórias, a exemplo do FGTS acrescido de multa de 40%, já que a natureza precária do contrato de trabalho atinge o FGTS, conforme entendimento dos tribunais pátrios.

Neste sentido: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CARGO EM COMISSÃO.EXONERAÇÃO AD NUTUM. - Dispõe o II do art. 37 da Constituição Federal de 1988 que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração" - Submetido à regência especial, o servidor temporário tem direito aos benefícios gerais de todos os trabalhadores, tal os prevê o Código político de 1988, entre os quais não se conta o do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Não provimento da apelação. (TJ-SP - AC:00035742020188260319SP0003574-20.2018.8.26.0319,Relator:Ricardo Dip, Data de Julgamento: 28/03/2019, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/03/2019).   O mesmo não se pode dizer quanto às verbas alusivas às diferenças salariais, férias e gratificação natalina, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

CARGO COMISSIONADO.

RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA E ESTATUTÁRIA.

OBRIGAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se de Apelação interposta pelo Município de Viçosa, requerendo a reforma da sentença que julgou procedente o pedido inaugural, no sentido de condená-lo ao pagamento de R$ 1.735,64 (mil, setecentos e trinta e cinco reais e sessenta e quatro centavos) referentes às férias e um terço constitucional correspondente ao período em que o autor trabalhara para a municipalidade ocupando cargo comissionado, ficando ainda condenado ao pagamento da verba honorária. 2.

A Constituição Federal de 1988 conferiu aos servidores ocupantes de cargo público, sejam eles ocupantes de cargo efetivo ou comissionado, os direitos dispostos no art. 7º, da CF, dentre os quais encontram-se as férias e 1/3 constitucional.

Diante da expressa previsão constitucional (art. 39, § 3º), ainda que se trate de cargo de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF), inexiste dúvidas quanto ao direito ao percebimento de verbas rescisórias advindas do exercício do cargo de comissão. 3.

Precedentes jurisprudenciais do STF e desta Corte de Justiça. 4.

Apelo conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Apelo, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora (Relator (a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA; Comarca: Viçosa do Ceará; Órgão julgador: 2ª Vara da Comarca de Viçosa do Ceará; Data do julgamento: 23/06/2021; Data de registro: 23/06/2021). (GN)   APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

CARGO COMISSIONADO.

RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA E ESTATUTÁRIA.

OBRIGAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Trata-se de Apelação interposta pelo Município de Antonina do Norte, requerendo a reforma da sentença que julgou procedente o pedido inaugural, no sentido de condená-lo ao pagamento de férias e décimo terceiro salário correspondente ao período em que a autora trabalhara para a municipalidade ocupando cargo comissionado, ficando ainda condenado ao pagamento da verba honorária. 2.

A Constituição Federal de 1988 conferiu aos servidores ocupantes de cargo público, sejam eles ocupantes de cargo efetivo ou comissionado, os direitos dispostos no art. 7º, da CF, dentre os quais encontram-se as férias e 1/3 constitucional.

Diante da expressa previsão constitucional (art. 39, § 3º), ainda que se trate de cargo de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF), inexiste dúvidas quanto ao direito ao percebimento de verbas rescisórias advindas do exercício do cargo de comissão. 3.

Precedentes jurisprudenciais do STF e desta Corte de Justiça. 4.

Apelo conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Apelo, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora.(Relator (a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA; Comarca: Assaré; Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Assaré; Data do julgamento: 23/06/2021; Data de registro: 23/06/2021).

Desse modo, quanto a essa pretensão, merece procedência o pleito autoral.

Como antes já dito, não bastasse a prova documental acostada pela autora, é dever da Administração Pública ter a prova do serviço prestado, frequência e pagamento de seus servidores, não tendo se desincumbido de comprovar o pagamento postulado (férias e como 13º salário) referente ao exercício laboral desenvolvido pela requerente entre 02/01/2017 a 31/12/2017 e 01/02/2018 até 28/02/2019 (conforme documentos acostados aos ids 43512122- 43512124).

Do piso salarial.

Conforme dispõe a Lei Federal nº 11.738/2008 (Lei Nacional de Piso Salarial de Magistério), vigente desde 27/04/2011, é certo que nenhum profissional do magistério público da educação básica, submetido a uma jornada máxima de 40 horas semanais ou 200 horas mensais, poderá ter o vencimento base em valor inferior ao montante por ela estipulado como piso salarial, a cada ano.

Contudo, conforme entendimento firmado em diversos precedentes do TJCE, haverá exceção à regra mencionada anteriormente se o docente for contratado temporário e portanto, não ocupar um cargo, embora exerça função pública.

Isso porque esse ato normativo no art. 2º, § 1º impõe a observância do piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica que integrem "carreira de magistério", o que pressupõe a efetividade no serviço, provimento no cargo público, fazendo, portanto, distinção quanto a servidores efetivos ou temporários, embora as atividades desempenhadas sejam as mesmas.

Dessa forma, é inviável a equiparação entre os professores contratados temporariamente pela edilidade e os concursados e efetivos quanto ao recebimento do salário base imposto pela Lei 11.738/2008.

Sendo assim, uma vez que a parte autora não ostenta a condição de servidor público efetivo, não se enquadrando em qualquer das classes ou referências descritas na legislação municipal de regência, não há que se falar em pagamento de diferenças salariais com base no Piso Nacional do Magistério.

Nesses termos, colaciono o seguinte julgado do TJCE: PROCESSUAL CIVIL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

APELAÇÃO CIVIL.

PROFESSORA CONTRATADA PELO MUNICÍPIO DE CROATÁ.

CONTRATO NULO.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

SALÁRIO INFERIOR AO PISO SALARIAL NACIONAL DO MAGISTÉRIO, LEI FEDERAL Nº 11.738/2006, SITUAÇÃO QUE ALCANÇA TÃO SOMENTE OS PROFESSORES CONCURSADOS.

ART. 37, II, DA CF/88.

FGTS.

PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

A questão central a ser destramada é saber se o contrato firmado entre o Município e a professora/apelada, apesar da nulidade, gera direitos ao recebimento do FGTS, além das diferenças salariais entre o que recebia e o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério, instituído pela Lei Federal nº 11.738/2006, além do FGTS.

II.

Com efeito, a Lei Federal nº 11.738/2006 que instituiu piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério alcança tão somente os professores concursados (art. 37, IX CF), não sendo o caso da apelante.

III.

De fato, a Constituição Federal comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem observância das normas referentes à indisponibilidade da prévia aprovação em concurso público (art. 37, § 2º) não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, à exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

IV.

Com efeito, tendo em vista a nulidade do contrato firmado entre as partes, não cabe à parte autora o recebimento das diferenças salariais com base no piso salarial dos professores, e sim, no salário mínimo vigente no período laborado, além do FGTS.

V.

No que tange a uma possível prescrição (FGTS), o Supremo Tribunal Federal ao julgar o ARE 709.212/DF, em 13/11/2014, restou definido que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.

Por razões de segurança jurídica, contudo, houve uma modulação dos efeitos da decisão proposta pelo relator nos seguintes termos: "A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos).

Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

VI.

De fato, o que demarca o prazo prescricional com base no novo entendimento é a data da ocorrência da falta de recolhimento do FGTS, ou seja, se ocorreu antes de 13.11.2014, o prazo deve ser trintenário, desde que a data final dos trinta anos não ultrapasse os 5 anos a contar de 13.11.2014.

Nesse contexto, a regra prescricional aplicável ao presente caso, por determinação do STF, será a trintenária, visto que o prazo teve inicio fevereiro de 2006, findando em 31/12/2012, data da demissão da apelada.

VII.

Apelo conhecido e parcialmente provido." (TJCE - APC 0001967-62.2013.8.06.0073; Relator (a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO; Comarca: Croata; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 24/05/2021; Data de registro: 24/05/2021).

Isto posto, incabível o deferimento do piso salarial.

Ante o exposto e fundamentos jurídicos acima consignados, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, o pedido, extinguindo o feito com exame de mérito, nos termos do inciso I, do art. 487, do CPC, para condenar o Município de Tamboril: a)        ao pagamento dos depósitos do FGTS, sem o acréscimo de 40%, a férias proporcionais e acréscimo de 1/3 proporcionais, além de décimo terceiro proporcional, com relação ao período de 01/03/2019 a 20/12/2019 e de 02/01/2020 a 30/12/2020 (respeitada a prescrição quinquenal) b)        ao pagamento de férias vencidas e não gozadas, referente ao período que a autora exerceu cargo comissionado de 02/01/2017 a 31/12/2017 e 01/02/2018 até 28/02/2019, de forma simples, acrescidas de 1/3 constitucional de férias simples, além do 13º salário, tudo com base nas remunerações percebidas em referidos períodos e cujos valores devem ser definidos em liquidação de sentença.

A correção monetária se dará pelo IPCA-E e juros de mora conforme a remuneração oficial do índice da caderneta de poupança, conforme os REsp 1.492.221, 1.495.144 e 1.495.146.

Ante a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, cujo percentual será fixado apenas na fase de liquidação do julgado, considerando o disposto no §3º c/c §4º, inciso II, todos do art. 85 do CPC.  Isenção de custas em relação ao Município (art. 10 da Lei Estadual 12.381/94) e, em relação à autora, em sendo beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes da sucumbência, ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º do CPC.

Sentença não sujeita à remessa necessária, ao teor do §3º do art. 496 do CPC.

Publique-se.Registre-se.Intime-se.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos.

Tamboril/CE, data da assinatura digital.     SILVINY DE MELO BARROS JUIZ SUBSTITUTO