TJCE - 0218803-36.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO: 0218803-36.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SIQUEIRA CAMPOS IMPORTACAO E DISTRIBUICAO LTDA APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL, INTEGRANTE DA COORDENAÇÃO ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA, DO ESTADO DO CEARÁ REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO     EMENTA: TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA.

NO MÉRITO, PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO.

MATÉRIA COMPLEXA QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1.

Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela apelante, pois, em se tratando a hipótese de mandado de segurança, é incabível a dilação probatória, não havendo o que se falar em despacho saneador e réplica, pois o direito alegado na inicial deve ser líquido, certo e indene de dúvida. 2.

No mérito, o cerne da contenda diz respeito à verificação da licitude da conduta da SEFAZ/CE, com relação à lavratura do Auto de Infração nº 202201943-3 (ID 8576959), que acarretou a aplicação de multa no valor de R$ 13.237,70 (treze mil, duzentos e trinta e sete reais e setenta centavos) em desfavor da autora. 3.

Na sentença, o juízo de origem decidiu pela legalidade do auto de infração, sob o fundamento de que houve a utilização de valores diferentes sobre o mesmo item, uma vez que a Nota Fiscal n° 19344 trouxe valores inferiores ao que se verificou nas demais notas fiscais das operações subsequentes. 4.

Todavia, penso que o caso é de parcial provimento do apelo, para que seja extinto o feito sem resolução de mérito, tendo em vista a necessidade de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandado de segurança. 5.

Não demonstrado, de plano, o direito líquido e certo, faz-se necessária, na espécie, a dilação probatória, com a realização de análise técnica, submetida à observância do contraditório, o que é incabível na via estreita do remédio heroico. 6.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Sentença reformada.

Extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.     ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso, para dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.   Presidente do Órgão Julgador   Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite Relator       RELATÓRIO    Cuida-se de apelação cível interposta por POLYUTIL S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MATÉRIAS PLÁSTICAS, adversando a sentença de ID 8577161, da lavra do Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza, que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos:     "(...)     Desse modo, entendo que a impetrante deixou de demonstrar direito líquido e certo a afastar a legalidade e veracidade dos autos de infração lavrados pelo Fisco cearense, pelo que denego a segurança pleiteada nesse aspecto.     Além disso, a presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos, englobando  os atos oriundos da Administração Tributária, constitui princípio basilar do Direito Administrativo, que tem suas raízes firmemente enraizadas nos alicerces do Estado Democrático de Direito.

Este princípio estabelece que os atos emanados pela Administração Pública são presumivelmente legais e verdadeiros até prova em contrário, conferindo-lhes carga de credibilidade e eficácia na sua execução e aplicação.     (...).     Ante o exposto, confirmando a liminar anteriormente deferida, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, no sentido de liberar as mercadorias apreendidas, mantendo-se, no entanto, o Auto de Infração n° 202201943-3, em razão do cumprimento, pela Administração Tributária, das normas regentes ao caso.   Sem custas e sem honorários.   (...)"   Em sua irresignação de ID 8577167, a autora narra, em síntese, que trata o caso de ação mandamental para impugnar o lançamento indevido de ICMS nas operações por conta e ordem de terceiros, bem como para liberação das mercadorias por parte do apelado.   Sustenta ter havido cerceamento ao seu direito de defesa, pois não houve sua intimação para apresentação de réplica, e nem decisão saneadora para especificação de provas a produzir, devendo ser declarada nula a sentença.   No mérito, defende a licitude da operação por conta e ordem de terceiros, conforme previsão contida no artigo 705 do Decreto Estadual nº 24.569/07, aduzindo que "o auto de infração em questão desconhece a operação por conta e ordem e, por consequência, entende que houve um valor inferior ao mercado."   Nesse tocante, explica que a empresa Evanildes Campos Lima Ltda. é uma de suas principais distribuidoras logísticas atacadistas, trabalhando na localidade com objetivo de captação de novas distribuidoras e consumidores finais.   Assevera, então, que "É justamente por esse motivo que a Apelante utiliza a operação por conta e ordem e não vende diretamente para determinadas empresas, visto que é meramente a importadora e não tem expertise para tanto. É por esse motivo que o valor da NF 19344 é relativamente inferior.

Trata-se de venda para atacado para a empresa Evanildes Campos, considerando que tal empresa realiza a distribuição logística na região."   Acrescenta que "Essa confusão realizada pelo Fisco Estadual é facilmente verificada no relatório do Auto de Infração (ID 37833803).

Nota-se que a "quebra de cadeia" de "produtos deliberadamente inferior" se trata na verdade de operação por conta em ordem com a sua ATACADISTA DE DISTRIBUIÇÃO LOGÍSTICA de PNEUMÁTICOS."   Destaca que a presunção relativa de validade do ato administrativo não pode gerar a falsa ideia de toda dúvida deve ser resolvida em favor da Fazenda Pública, não podendo o Fisco se pautar em meros indícios ou presunções para afirmar que existe subfaturamento, quando a operação de remessa por conta e ordem de terceiros está prevista no artigo 7º da Lei Complementar nº 87/1996, bem como no artigo 705 do Decreto Estadual nº 24.569/07.   No mais, defende a tese subsidiária de que, sendo reconhecida a ausência de direito líquido e certo, deve o mandado de segurança ser extinto sem resolução do mérito, e pede, ao fim, o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença.   Nas contrarrazões de ID 8577171, o Estado do Ceará refuta os argumentos recursais, afirmando que: a) há preclusão da autora quanto às informações prestadas pela autoridade coatora; b) está revestido de legalidade o auto de infração, tendo em vista a documentação inidônea; c) na nota fiscal de n°19344, o valor referente aos produtos somava a metade do valor real da operação, o que ocasionou um cálculo do ICMS-ST bem abaixo do devido.   Conclui ter restado configurada a infração à legislação aplicável, e pede o desprovimento do recurso.   O Ministério Público entendeu desnecessária sua intervenção (parecer ID 10435276).   É o relatório.  VOTO   Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.   De pronto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela apelante, pois, em se tratando a hipótese de mandado de segurança, é incabível a dilação probatória, não havendo o que se falar em despacho saneador e réplica, pois o direito alegado na inicial deve ser líquido, certo e indene de dúvidas.   No mérito, o cerne da contenda diz respeito à verificação da licitude da conduta da SEFAZ/CE, com relação à lavratura do Auto de Infração nº 202201943-3 (ID 8576959), que acarretou a aplicação de multa no valor de R$ 13.237,70 (treze mil, duzentos e trinta e sete reais e setenta centavos) em desfavor da autora.   A fim de auxiliar as atividades de arrecadação e fiscalização dos tributos pela Administração Pública, o ordenamento jurídico atribui ao contribuinte a obrigação tributária acessória, de caráter positivo, de emitir nota fiscal.   Quanto ao caso concreto, extrai-se dos autos que a autora/apelante foi autuada porque, de acordo com a Administração Fazendária, teria remetido mercadorias com nota fiscal inidônea.   Consta do auto de infração:   "REMETER MERCADORIA COM DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA, O AUTUADO REMETEU MERCADORIAS COMO CONSTA NO CGM 20226327, ACOMPANHADAS DA NFE N 19344.

TAL NFE FOI TORNADA INIDÔNEA POR TER SIDO EMITIDA COM OS VALORES DELIBERADAMENTE ABAIXO DO PRATICADO NO VALOR REAL DA OPERAÇÃO, COMO PROVA A NFE 119 E AS FATURAS N S 231901; 231902 E 231903, TODAS DE SUA EMISSÃO QUE ACOMPANHAVAM A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA.

RELATO COMPLETO EM ANEXO. (ID 8576959).   Segundo o Fisco Estadual, a conduta praticada pela recorrente foi irregular, pois a nota fiscal foi emitida com valores abaixo do valor real da operação.

Na informação complementar ao auto de infração, a autoridade fazendária ressalta que "os valores unitários dos produtos faturados na nota fiscal: 119, estavam superiores ao dobro dos valores unitários constantes da nota fiscal: 19344."   Concluiu a autoridade fiscal que houve quebra de cadeia, pois "ao se aplicar o percentual de agregação previsto para a substituição tributária aos valores deliberadamente abaixo não se alcança o valor devido por substituição nem na operação de venda para o Estabelecimento destinatário da nota fiscal: 119, quiçá o valor devido pelo Consumidor Final nas operações de venda realizada por esse estabelecimento....Também constatamos, em pesquisa ao sistema nota fiscal eletrônica, o grande volume de operações anteriores destinadas ao Estado do Ceará, com a mesma sistemática e irregularidades aqui apresentadas, que montam grande prejuízo de ICMS Substituição Tributária, ao Tesouro do Estado do Ceará, praticadas pelo mesmo Contribuinte Autuado." (ID 8576981).     Na sentença, o juízo de origem decidiu pela legalidade do auto de infração, sob o fundamento de que houve a utilização de valores diferentes sobre o mesmo item, uma vez que a Nota Fiscal n° 19344 trouxe valores inferiores ao que se verificou nas demais notas fiscais das operações subsequentes.   Todavia, penso que o caso é de parcial provimento do apelo, para que seja extinto o feito sem resolução de mérito, tendo em vista a necessidade de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandado de segurança.   Como se sabe, o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo, amparado em prova pré-constituída, tratandose de rito no qual não é cabível a dilação probatória .   Realmente, a pretensão de anulação do auto de infração não pode ser dirimida sem dilação probatória.

Com efeito, a própria apelante, a fim de demonstrar a procedência de suas alegações, destacou em seu apelo a necessidade de decisão saneadora, a fim de que pudesse especificar as provas que pretende produzir, o que, se sabe, é incabível em sede de mandado de segurança.   Portanto, não é o mandado de segurança a via adequada para a pretensão da apelante concernente à anulação do Auto de Infração nº 202201943-3.   A prova pré-constituída é condição essencial e indispensável para a propositura de mandado de segurança que vise a proteger direito líquido e certo violado ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública, por ser uma ação de rito especial que pressupõe a pronta verificação, sem dilação probatória, da ilegalidade ou abuso de poder cometido.   Nessa senda, cumpre referir que o mandado de segurança não admite a dilação probatória, não havendo como afirmar, pela prova produzida, que a nota fiscal emitida é, de fato, inidônea.   Não demonstrado, de plano, o direito líquido e certo, faz-se necessária, na espécie, a dilação probatória, com a realização de análise técnica, submetida à observância do contraditório, o que é incabível na via estreita do remédio heroico.   Na mesma linha exegética ora adotada, confira-se o ilustrativo precedente oriundo do Superior Tribunal de Justiça (grifou-se):   PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA.

REQUISITOS DE VALIDADE.

PREVISÃO EM LEI FORMAL.

REGULAÇÃO POR ATO INFRALEGAL.

POSSIBILIDADE.

CRITÉRIOS MINIMAMENTE OBJETIVOS.

CONTRAPOSIÇÃO.

VIA MANDAMENTAL.

INADEQUAÇÃO.

NECESSIDADE DE PERÍCIA DO JUÍZO.

AUSÊNCIA DE FASE INSTRUTÓRIA.

RECORRIBILIDADE.

MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO.

ANTECEDÊNCIA OU CONTEMPORANEIDADE.

NECESSIDADE DE SUBSMISSÃO A NOVO EXAME. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta que a validade de avaliação psicológica depende de três fatores de concorrência obrigatória, a saber, que haja previsão legal e editalícia, que os seus critérios de avaliação sejam minimanente objetivos e que seja possível ao candidato conhecer e impugnar os motivos ensejadores do resultado desfavorável. 2.

O aspecto da legalidade da avaliação psicológica cumpre-se com a sua previsão em lei em sentido formal, podendo a pormenorização disso, vale dizer, a descrição do seu"modus operandi"e dos seus critérios, ser feita em ato infralegal, como o edital do certame. 3.

A desconstituição da objetividade mínima dos critérios de avaliação deve ser feita no comum dos casos mediante perícia judicial uma vez configurar fato que depende de conhecimento técnico ou científico, sendo dificultoso aceitar que o órgão julgador possa simplesmente escolher nesse tipo de controvérsia qual dos laudos apresentados por ambas as partes (impetrante e autoridade impetrada) representa a verdade processual. 4.

O mandado de segurança, no entanto, é via processual angusta, em que não há fase de dilação probatória, razão por que descabida a produção de prova pericial. 5.

Prevalece o entendimento de que a divulgação dos motivos da inabilitação em fase de concurso deve ser contemporânea ao ato praticado (de não- recomendação do candidato) e anterior ao direito de recorrer, não bastando, portanto, que apenas depois de escoado o prazo recursal se franqueie o acesso à motivação ao candidato prejudicado, pena de ilegalidade. 6.

No entanto, uma vez anulado o exame, o candidato não tem o direito de prosseguir às demais fases sem submeter-se novamente à avaliação, vez que resultaria em dar tratamento diferenciado em situação na qual todos os demais concorrentes cumpriram integralmente as etapas do certame. 7.

Recurso ordinário em mandado de segurança provido parcialmente. (RMS 53.857/BA, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 15/09/2017)   Portanto, havendo evidente necessidade de dilação probatória, fica evidente a inadequação da presente via ao tratamento processual da insurgência.   Diante do exposto, conheço do recurso, para dar-lhe parcial provimento, o que faço para reconhecer a inadequação da via eleita, e extinguir o feito sem resolução do mérito nos termos do artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC.   É como voto.   Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.     Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator         A3                

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 19/06/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0218803-36.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]