TJCE - 0145190-85.2019.8.06.0001

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza SENTENÇA Processo Nº : 0145190-85.2019.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] Requerente: JOAO BOSCO DE MESQUITA Requerido: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros (2) Vistos em inspeção judicial, conforme Portaria nº 01/2024.

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.

Cumpre registrar, no entanto, que se trata de Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito aforada pela parte requerente em face do requerido, qualificados na exordial, cuja pretensão concerne à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos que não constituam efetivo consumo de energia elétrica, especificamente em relação ao valor da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), por conseguinte, impedindo-se a imposição de quaisquer medidas coercitivas relacionadas a sua cobrança, bem assim, à restituição de todos os valores recolhidos indevidamente a esse título, conforme planilha de cálculo constante dos autos.

Eis o pertinente relatório, razão pela qual passo ao julgamento.

Impende assentar, inicialmente, que a temática em exame não ostenta complexidade para o desiderato de afastar seu processamento nos Juizados Fazendários, posto que veicula matéria unicamente de direito, cujo critério de competência absoluta tem relação com o julgamento de "...causas que demandem perícias complexas ou onerosas que não se enquadrem no conceito de exame técnico", nos termos do Enunciado 91 do FONAJEF.

Cumpre anotar, ainda, que a parte requerente se qualifica como consumidora final de energia elétrica, razão por que assume a condição de contribuinte de direito e contribuinte de fato, vez que, por um lado, integra o polo passivo da relação jurídica tributária, e, de outro, suporta a carga econômica do tributo, motivo pelo qual possui legitimidade para figurar no polo ativo da presente relação processual.

No tocante ao mérito, importa perquirir se integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de circulação onerosa de energia elétrica os encargos setoriais referentes às chamadas - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), e se daí resulta a incidência do ICMS sobre referidas parcelas quando da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Nesse diapasão, especifica a LC 87/1996, quanto ao fato gerador e à base de cálculo do gravame estadual em análise, que:   Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte; Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.   Ainda, preconiza o regramento em evidência, no que pertine ao tema, que:   Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º.

A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (...) II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.   De seu turno, preceitua a Norma Matriz, em seu art. 34, § 9º, do ADCT, que devem ser consideradas todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário, senão vejamos:   Art. 34.

O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. § 9º.

Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.   Da leitura de tais normas, impõe-se concluir que compõe a base de cálculo do gravame em foco todos os custos que integram a cadeia econômica de circulação de energia elétrica, bem móvel por força do art. 83, inciso I, do CC, desde sua geração na usina hidrelétrica até o efetivo consumo da mercadoria pelo contribuinte, momento em que se tem por concluída a operação que servirá como parâmetro para o cálculo do tributo.

Ressalta o legislador constituinte, então, que as tarifas de uso mencionadas (TUSD e TUST) constituem componentes conformadores do preço da operação da base de cálculo da exação, pois é cediço que a circulação da energia elétrica se verifica com a simultaneidade das atividades de geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando o fluxo elétrico para fins de aproveitamento pelo usuário.

Tais atividades constituem, nos dizeres da Magna Carta, o pano de fundo às hipóteses de incidência possíveis do imposto estadual de circulação de mercadorias, cabendo ao legislador local especificar quais destas tipificarão fato imponível para efeito de tributação.

Optou-se, em vista do critério operacional, pela atividade de consumo, que configura o elo final da cadeia de circulação.

Por isso mesmo é que se afirma que o consumo de energia elétrica pressupõe sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias), etapas contíguas, interligadas e indissociáveis no processo de formação do preço final do bem.

Pontifica o eminente Prof.

Roque Antonio Carraza, sobre esse aspecto, que:   Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

Portanto, apenas por "ficção" é que se pode entrever, na "circulação" de energia elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora; outra, desta ao consumidor final.

Logo o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica.

Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

O elo existente entre a usina geradora e empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS (ICMS, São Paulo: Ed.

Malheiros, 15ª ed., p. 294).   Assim, tem-se que a base de cálculo do tributo em análise deve corresponder ao valor da operação da qual decorra a entrega da energia elétrica ao consumidor final, ou, como assinalado na legislação tributária, ao valor da operação apurado no momento da saída da mercadoria e entregue ao consumidor final, sendo razoável extrair ilação no sentido de aquelas parcelas, chamadas de "tarifas de fio", devem integram o preço praticado na operação final, eis que consubstanciam parcelas do custo de produção.

Afirma-se, nessa senda, que não há como se dissociar as etapas anteriores (geração, distribuição e transmissão) do serviço de fornecimento de energia elétrica quando prestados aos consumidores cativos (pequeno e médios consumidores, os quais não dispõem de livre escolha em relação aos fornecedores de energia elétrica), razão pela qual o preço final da tarifa fixado pela ANEEL compreende o custo de toda a cadeia produtiva.

E, em recente julgado, definiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da 1ª Seção da referida Corte de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo (tema nº 986) nos autos do Resp nº 1.163.020, a tese de que:   A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.   Restou assentado no inteiro teor do referido julgado o excerto que abaixo transcrevo, o qual elucida a conclusão a que chegou o Guardião da Legislação Federal, conforme Informativo de Jurisprudência nº 804 do STJ, assim escrito:   Com efeito, os pronunciamentos do STJ a respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não consumida) está incluída no conceito de fato gerador da energia elétrica, para efeito de incidência do ICMS.

Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento específico a respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. É no presente caso, contudo, que se debate o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) - em relação à qual não há dissídio entre as partes - ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia.

Assim, uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, bem como analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS).

Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS.

Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de solução da lide.

Inútil porque não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço - transmissão e distribuição de energia elétrica.

Equivocada (a premissa) porque não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida, se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS.

Sendo assim, mostra-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda).

Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos.

Ressalte-se, por fim, que a única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - hipótese em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD.   Vale anotar que, quando da referida decisão, o órgão colegiado decidiu modular os seus efeitos, estabelecendo, como marco, o julgamento, por sua Primeira Turma, do REsp nº 1.163.020, posto que, até tal momento, a orientação das turmas de direito público daquele Tribunal favorecia os contribuintes.

Nesse sentido, fixou que, até o dia 27 de março de 2017 - data de publicação do acórdão do julgamento pela Primeira Turma do REsp nº 1.163.020 - estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, sendo que, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986, de modo que tal modulação não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

No caso em liça, tem-se que o processo em epígrafe não se encontra alcançado pela modulação de efeitos proposta pela referida Corte, pois inexistente decisão liminar conferida em favor da parte requerente.

Assim, à vista do disposto no art. 332, inciso II, do CPC, preceito que veicula a hipótese de julgamento de improcedência liminar quando o pedido contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE o pedido requestado na exordial, a teor do dispositivo suso mencionado.

Sem custas e sem honorários, a teor dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995.

P.R.I.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas devidas.   Datado e assinado digitalmente.