TJCE - 0264122-27.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO: 0264122-27.2022.8.06.0001 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA  EMBARGANTE: JUMORI DISTRIBUIDORA DE AUTO PECAS LTDA EMBARGADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, CEARA SECRETARIA DA FAZENDA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO     EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LC 190/2022.  ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO.

INOCORRÊNCIA.

TEMA 1266.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DAS AÇÕES EM CURSO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DA MATÉRIA. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.  1. Os Embargos de Declaração têm a função de eliminar obscuridade, omissão, contradição ou erro material do julgado embargado, não se prestando para rediscussão da matéria.  2. Argumenta a embargante que a decisão proferida por este Colegiado possui omissão e contradição, especialmente no que tange ao entendimento da inaplicabilidade do princípio da anterioridade ao caso.    3. A decisão embargada, ao negar provimento ao recurso interposto pela ora embargante, confirmou a sentença que denegou o pedido de suspensão da exigência do DIFAL durante todo o exercício de 2022, concedendo, apenas "a observância do prazo estabelecido no art. 3º da LC n.º 190/22, para que a produção de efeitos da lei somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação." 4.

Percebe-se, assim, que a decisão colegiada foi proferida nos dentro dos limites do pleito contido na apelação, não havendo o que se falar em omissão ou contradição.  5. Apesar de o Supremo Tribunal Federal, em 22/08/23, ter reconhecido a repercussão geral do RE nº 1.426.271 , em que se discute a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da LC 190 /22 (Tema 1266), não houve determinação de suspensão das ações em curso.   6. Desse modo, os fundamentos contidos nos embargos de declaração não indicam a existência de qualquer vício na decisão recorrida capaz de ser saneado por esta via recursal.  7. Embargos declaratórios conhecidos e desprovidos.      ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso, pois interposto tempestivamente, todavia, para rejeitá-lo, tudo nos termos do voto do Relator.   Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.   Presidente do Órgão Julgador    Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator     RELATÓRIO   Cuida-se de Embargos Declaratórios interpostos por JUMORI DISTRIBUIDORA DE AUTOPEÇAS LTDA., em face da decisão colegiada de ID 12372831, prolatada nos seguintes termos:     "EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O ANO DE 2022.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

LC nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE NOVO MECANISMO DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS, NÃO CRIANDO OU MAJORANDO TRIBUTO.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA.   1.

Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela parte impetrante, visando a reforma da sentença que, nos autos da ação mandamental impetrada contra ato atribuído ao Coordenador de Arrecadação Tributária do Estado do Ceará, concedeu apenas em parte a segurança pleiteada, para o fim de determinar que a produção de efeitos da LC n.º 190/22 somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação.   2.

A parte apelante defende ser inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL ainda no exercício de 2022, haja vista a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, 'b', da Constituição Federal, de modo que a Lei Complementar 190/2022 somente poderá produzir efeitos de 1º de janeiro de 2023 em diante.   3.

Efetivamente, a partir da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o § 2º do art. 155 da Carta Magna de 1988 e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o DIFAL passou a ser exigido nas hipóteses do adquirente ser consumidor final, seja ele contribuinte ou não.

Em razão disso, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 93/2015, que "Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada".

Não houve, entretanto, a edição de lei complementar para regulamentar a sistemática do DIFAL, conforme exigido pelo art. 146, III, da Constituição Federal.   4.

Nesse aspecto, a Corte Suprema, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469, Tema 1093, em regime de repercussão geral, fixou tese no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".   5.

A fim de atender à referida exigência, a União editou a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, que "Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto".   6.

Conforme previsto em seu art. 3º, a referida lei complementar "entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", que trata da anterioridade nonagesimal.   7.

Quanto à anterioridade anual, reclamada pela parte recorrente, entende-se que a LC nº 190/2022 apenas estabelece novo mecanismo de repartição de receitas, não criando ou majorando tributo.

Assim, não há a necessidade de observância ao art. 150, III, 'b', que se refere apenas à instituição e aumento de tributo.   8.

Acerca da matéria, ao apreciar o pedido liminar deduzido pelo Governador do Estado do Ceará nos autos da ADI 7.078/CE, o Ministro Alexandre de Morais, em decisão proferida aos 17 de maio do corrente ano, entendeu que a referida lei complementar não está sujeita ao princípio da anterioridade, porquanto não criou e nem majorou tributo, mesmo que de forma indireta.   9.

Remessa necessária e apelação cível conhecidas e desprovidas.

Sentença mantida."     Em seu arrazoado de ID 12664735, argumenta a embargante que a decisão proferida por este Colegiado possui omissão e contradição, especialmente no que tange ao entendimento da inaplicabilidade do princípio da anterioridade ao caso.   Sustenta, nesse tocante, que o acórdão incorreu no vício da omissão, "conquanto desconsidera as determinações contidas nos artigos 146, inc.

I e III e art. 155, inc.

XII, alíneas "a", "c", "d", e "i", ambos da CF/88, bem como os precedentes jurisprudenciais firmados pelo Supremo Tribunal Federal, em sede do julgamento da ADI nº 5.464 (Tema 1.093 da RG), do RE nº 1.287.019 e do Tema 1.094 da Corte Suprema (RE nº 1221330)." Acrescenta que também se mostra presente o vício da contradição "contradição, conquanto a obediência à anterioridade anual (tida por satisfeita) foi atribuída à legislação estadual, desconsiderando as previsões contidas na própria LC nº 190/22, aliado às disposições constitucionais supra." Destaca a necessidade de sobrestamento do feito, pois reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1266), e pede, ao fim, o provimento dos aclaratórios, inclusive para fins de prequestionamento.

Nas contrarrazões de ID 12792409, o Estado do Ceará requer o não conhecimento dos embargos, "contradição, conquanto a obediência à anterioridade anual (tida por satisfeita) foi atribuída à legislação estadual, desconsiderando as previsões contidas na própria LC nº 190/22, aliado às disposições constitucionais supra".

No mérito, pugna pela confirmação da decisão colegiada. É o relatório.                                             VOTO   Verifico que o presente recurso foi interposto tempestivamente, além de estarem presentes os demais requisitos de admissibilidade recursais, devendo, portanto, ser admitido.   Consoante relatado, argumenta a embargante que a decisão proferida por este Colegiado possui omissão e contradição, especialmente no que tange ao entendimento da inaplicabilidade do princípio da anterioridade ao caso.   Ocorre que razão não lhe assiste.   De início, não é demais ressaltar que os embargos de declaração se destinam a suprir omissão, afastar obscuridade e eliminar contradição ou mesmo erro material do decisum, não se prestando a mera rediscussão da matéria.   Na hipótese, a decisão embargada analisou todas as alegações contidas no recurso de apelação, notadamente o argumento acerca da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal no que se refere ao DIFAL.

Na oportunidade, a autora/embargante alegou que não há respaldo constitucional na exigência do DIFAL antes de 1º de janeiro de 2023, pois sua instituição somente ocorreu após a ediação da LC nº 190/2022.

A decisão embargada, ao negar provimento ao recurso interposto pela ora embargante, confirmou a sentença que denegou o pedido de suspensão da exigência do DIFAL durante todo o exercício de 2022, concedendo, apenas "a observância do prazo estabelecido no art. 3º da LC n.º 190/22, para que a produção de efeitos da lei somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação." Percebe-se, assim, que a decisão colegiada foi proferida nos dentro dos limites do pleito contido na apelação, não havendo o que se falar em omissão ou contradição.

No que tange à alegação de necessidade de sobrestamento do feito, melhor sorte não socorre à embargante.

Isso porque apesar de o Supremo Tribunal Federal, em 22/08/23, ter reconhecido a repercussão geral do RE nº 1.426.271, em que se discute a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da LC 190 /22 (Tema 1266), não houve determinação de suspensão das ações em curso.    Diante das alegações da embargante, convém esclarecer que a omissão referida pelo artigo 1.022 do CPC, em termos de embargos de declaração, é a falta de manifestação do julgado sobre ponto em que se impunha o seu pronunciamento de forma obrigatória, dentro dos ditames da causa de pedir.                             Outrossim, ainda que se pretenda a análise da matéria destacada para fins de prequestionamento, in casu, não restou demonstrada a existência de quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022, incisos I, II e III do NCPC, de modo que se impõe a rejeição dos presentes embargos de declaração.     Essa é a linha exegética perfilhada pela jurisprudência do Eg.

Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do ilustrativo aresto abaixo ementado, in verbis (grifou-se):   PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIO ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015.

MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

APRECIAÇÃO PELO STJ.

IMPOSSIBILIDADE, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.

Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015. 2. Ausente qualquer dos mencionados vícios, incabível a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, com o objetivo de permitir a interposição de recurso extraordinário. 3.

Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt nos EDcl no REsp: 1395172 RS 2013/0240537- 9, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 09/02/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021).                                 Desse modo, os fundamentos contidos nos embargos de declaração não indicam a existência de qualquer vício na decisão recorrida capaz de ser saneado por esta via recursal.                    Sendo assim, de rigor o desacolhimento da presente insurgência recursal.                   Posto isso, voto pela admissibilidade dos presentes embargos de declaração, no entanto, para rejeitá-los, por não vislumbrar vícios no julgado ora recorrido.    É como voto.    Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.     Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator     A3        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 24/07/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0264122-27.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO: 0264122-27.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) RECORRENTE: JUÍZO DA 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA APELANTE: JUMORI DISTRIBUIDORA DE AUTO PECAS LTDA APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, CEARA SECRETARIA DA FAZENDA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO       EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O ANO DE 2022.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

LC nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE NOVO MECANISMO DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS, NÃO CRIANDO OU MAJORANDO TRIBUTO.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela parte impetrante, visando a reforma da sentença que, nos autos da ação mandamental impetrada contra ato atribuído ao Coordenador de Arrecadação Tributária do Estado do Ceará, concedeu apenas em parte a segurança pleiteada, para o fim de determinar que a produção de efeitos da LC n.º 190/22 somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação. 2.

A parte apelante defende ser inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL ainda no exercício de 2022, haja vista a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, 'b', da Constituição Federal, de modo que a Lei Complementar 190/2022 somente poderá produzir efeitos de 1º de janeiro de 2023 em diante. 3.

Efetivamente, a partir da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o § 2º do art. 155 da Carta Magna de 1988 e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o DIFAL passou a ser exigido nas hipóteses do adquirente ser consumidor final, seja ele contribuinte ou não.

Em razão disso, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 93/2015, que "Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada".

Não houve, entretanto, a edição de lei complementar para regulamentar a sistemática do DIFAL, conforme exigido pelo art. 146, III, da Constituição Federal. 4.

Nesse aspecto, a Corte Suprema, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469, Tema 1093, em regime de repercussão geral, fixou tese no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

A fim de atender à referida exigência, a União editou a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, que "Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto". 6.

Conforme previsto em seu art. 3º, a referida lei complementar "entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", que trata da anterioridade nonagesimal. 7.

Quanto à anterioridade anual, reclamada pela parte recorrente, entende-se que a LC nº 190/2022 apenas estabelece novo mecanismo de repartição de receitas, não criando ou majorando tributo.

Assim, não há a necessidade de observância ao art. 150, III, 'b', que se refere apenas à instituição e aumento de tributo. 8.

Acerca da matéria, ao apreciar o pedido liminar deduzido pelo Governador do Estado do Ceará nos autos da ADI 7.078/CE, o Ministro Alexandre de Morais, em decisão proferida aos 17 de maio do corrente ano, entendeu que a referida lei complementar não está sujeita ao princípio da anterioridade, porquanto não criou e nem majorou tributo, mesmo que de forma indireta. 9.

Remessa necessária e apelação cível conhecidas e desprovidas.

Sentença mantida.       ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer da remessa necessária e do recurso apelatório, para negar-lhes provimento, tudo nos termos do voto do Relator.    Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.     Presidente do Órgão Julgador       Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator             RELATÓRIO   Trata-se de remessa necessária e de apelação cível, esta interposta por JUMORI DISTRIBUIDORA DE AUTOPEÇAS LTDA., visando a reforma da sentença de ID 8429907, proferida pelo Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos da ação mandamental impetrada contra ato atribuído ao COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, no seguinte sentido:         "(...)   Isto posto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos autos consta, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do art.487, I, do CPC, no sentido de (i) determinar que o impetrado suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, obedecendo a regra constitucional da anterioridade nonagesimal; e (ii) reconhecer o direito ao aproveitamento/compensação dos importes indevidamente recolhidos entre a impetração do presente mandado de segurança e o início da produção de efeitos da LC n.º 190/22, nos moldes determinados, aplicando-se a taxa SELIC para fins de correção monetária e juros de mora (art. 3.º da EC nº. 113/2021), observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado desta ação (art. 170-A do CTN).       Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 14, § 1º, Lei n.º 12.016/09).       Sem condenação em custas processuais (art. 98, §3º CPC e art. 5º, V, da Lei Estadual n.º 16.132/16) e sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/2009).       Sem honorários (Art. 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 105 do STJ, e Súmula nº 512 do STF).   (...)"   Irresignada, a autora interpôs o presente recurso (ID 8429912), afirmando que não há respaldo constitucional na exigência do DIFAL antes de 1º de janeiro de 2023, pois sua instituição somente ocorreu após a edição da LC nº 190/2022.   Sustenta que "a lei local do Ceará jamais poderia produzir seus efeitos concretos e de expropriação do contribuinte, se possui fundamento de validade na Lei Complementar Nacional 190/22, dela pressupondo para incidir, conforme definido por esta Suprema Corte no Tema 1093, e esta apenas produzirá efeito a partir de 01.01.2023."   Ao final, requer a reforma da sentença e o provimento do apelo, para que seja concedida a segurança e suspensa a exigência do DIFAL durante todo o exercício de 2022, respeitando-se os princípios da noventena e da anterioridade.   Devidamente intimado a contrarrazoar, o Estado do Ceará refutou os termos do apelo e requereu a manutenção da sentença (ID 8429918).   É o relatório.                                             VOTO   Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do recurso de apelação.   Conforme relatado,     Trata-se de apelação cível e remessa necessária interposta por JUMORI DISTRIBUIDORA DE AUTOPEÇAS LTDA., visando a reforma da sentença de ID 8429907, proferida pelo Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos da ação mandamental impetrada contra ato atribuído ao COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, no sentido de "determinar que o impetrado suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, obedecendo a regra constitucional da anterioridade nonagesimal; e (ii) reconhecer o direito ao aproveitamento/compensação dos importes indevidamente recolhidos entre a impetração do presente mandado de segurança e o início da produção de efeitos da LC n.º 190/22."   A parte apelante defende ser inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL ainda no exercício de 2022, haja vista a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, 'b', da Constituição Federal, de modo que a Lei Complementar 190/2022 somente poderá produzir efeitos de 1º de janeiro de 2023 em diante.   Efetivamente, a partir da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o § 2º do art. 155 da Carta Magna de 1988 e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o DIFAL passou a ser exigido nas hipóteses do adquirente ser consumidor final, seja ele contribuinte ou não.

Veja-se:   Art. 155: (...)   VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;     VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:   a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;   b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;   Em razão disso, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 93/2015, que "Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada".

Não houve, entretanto, a edição de lei complementar para regulamentar a sistemática do DIFAL, conforme exigido pelo art. 146, III, da Constituição Federal.   Nesse aspecto, a Corte Suprema, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469, Tema 1093, em regime de repercussão geral, fixou tese no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".   A fim de atender à referida exigência, a União editou a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, que "Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto".   Conforme previsto em seu art. 3º, a referida lei complementar "entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", que trata da anterioridade nonagesimal.   Quanto à anterioridade anual, reclamada pela parte recorrente, entende-se que a LC nº 190/2022 apenas estabelece novo mecanismo de repartição de receitas, não criando ou majorando tributo.

Assim, não há a necessidade de observância ao art. 150, III, 'b', que se refere apenas à instituição e aumento de tributo.

Veja-se (negritou-se):   Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (…); b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…).   Acerca da matéria, ao apreciar o pedido liminar deduzido pelo Governador do Estado do Ceará nos autos da ADI 7.078/CE, o Ministro Alexandre de Morais, em decisão proferida aos 17 de maio de 2022, entendeu que a referida lei complementar não está sujeita ao princípio da anterioridade, porquanto não criou e nem majorou tributo, mesmo que de forma indireta.

Senão, atente-se para os principais trechos da citada decisão (destacou-se):   "(…)   As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de "norma geral de direito tributário", por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, "b", da CF, menciona como "lei que os instituiu ou aumentou", referindo-se a "tributos" que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido.   O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.   A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.   A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.   O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor).

E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.   Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:   "Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade".   O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.   Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).   A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).   A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.   Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem.

Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.   Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. (…)."   No mesmo sentido, atente-se, ainda, para os seguintes julgados desta e.

Corte Estadual de Justiça (destacou-se):   APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

DESNECESSIDADE.

LEI ESTADUAL15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL.

RE 1287019.

LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se, no presente caso, de Apelação Cível, adversando sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem requestada no writ. 2.

O ICMS consiste em um dos impostos mais complexos do sistema tributário nacional, que se encontra inserido no âmbito de competência dos Estados e do DF, conforme previsto expressamente no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988. 4.

Com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema nº 1.093). 5.

O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal.

A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício.

Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 6.

Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1.093, assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar. - Precedente desta Egrégia Corte de Justiça. - Apelação conhecida e desprovida. - Sentença mantida. (TJCE, Apelação Cível - 0212485-37.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  04/07/2022, data da publicação:  04/07/2022);   AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

DESNECESSIDADE.

LEI ESTADUAL15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE 1287019.

LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MANTIDA A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ORIGEM.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício.

O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal. 2.

A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao principio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício.

Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 3.

Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, tenho que assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar.

Precedentes do STF.

Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950 e reafirmado no julgamento do RE nº 1.221.330. 4.

Diversamente do entendimento firmado na decisão de fl. 24/30, tenho que não se trata de uma exceção ao princípio da anterioridade de exercício, prevista no art. 150, III, "b", da CRFB/88.

A Lei Estadual nº. 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerado válida, mas a eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 5.

Agravo de instrumento conhecido, mas desprovido. (TJCE, Apelação Cível nº 0626530-81.2022.8.06.0000; Relator (a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 30/05/2022).   De rigor, portanto, a manutenção da sentença que denegou o pedido de suspensão da exigência do DIFAL durante todo o exercício de 2022, concedendo, apenas "a observância do prazo estabelecido no art. 3º da LC n.º 190/22, para que a produção de efeitos da lei somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação."   Diante do exposto, conheço do remessa necessária e do recurso apelatório, todavia para negar-lhes provimento, mantendo o decisum de primeiro grau em todos os seus termos.   É como voto.   Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator   A3