TJCE - 3036233-94.2023.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  4ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3036233-94.2023.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: MARCOS AURELIO PEREIRA ARAUJO *40.***.*76-00 RECORRIDO: ELIENNAY GOMES ALVES    EMENTA: ACÓRDÃO:Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Recurso Inominado e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator (art. 61 do Regimento Interno). RELATÓRIO: VOTO:PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROFESSOR DOLOR BARREIRA QUARTA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS RECURSO INOMINADO:  3036233-94.2023.8.06.0001 RECORRENTE:  TELEFÔNICA BRASIL S/A RECORRIDO:  ELIENNAY GOMES ALVES ORIGEM: 13 º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE FORTALEZA- CE RELATOR: JUIZ JOSÉ MARIA DOS SANTOS SALES.   EMENTA.

RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

NÃO ENTREGA DO PRODUTO/SERVIÇO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM PARTE. COMPROVADA PROCRASTINAÇÃO E DESCASO POR PARTE DO FORNECEDOR DO PRODUTO/SERVIÇO PAGO PELO ADQUIRENTE, DEMONSTRATIVO DE PAGAMENTO.

SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR.

DANO MORAL EVIDENCIADO.

VALOR ARBITRADO NA ORIGEM EM R$ 3.000,00, EM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE, BEM COMO ÀS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Recurso Inominado e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator (art. 61 do Regimento Interno).

Fortaleza,  data da assinatura digital.

José  Maria dos Santos Sales Juiz Relator   RELATÓRIO Cuida-se de AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS, proposta por ELIENNAY GOMES ALVES em desfavor  de TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO).

A promovente alega, na inicial de id. 13414303, que entrou em contato com a empresa acionada para tratar da falha nos serviços de telefonia e internet, por intermédio dos responsáveis pelo atendimento que estipularam prazo de 24h para resolverem o problema, informando que ligariam para marcar visita técnica para solucionar o problema em questão.

Contudo, por repetidas vezes a parte ré alegou ter resolvido o problema, mas que, na verdade, os serviços não voltaram a funcionar normalmente, tendo, após dois meses de espera,  entrado em contato com a Requerida pedindo o cancelamento do serviço, pois estava pagando por serviço que não estava usufruindo, tendo o o serviço sido cancelado somente no dia 03 de novembro de 2023, mas que, mesmo assim, continuo recebendo boletos para pagamento, fato que vem lhe trazendo inúmeros transtornos.

Em seus pedidos requer que a parte ré seja condenada ao pagamento de indenização pelos danos materiais c/c repetição do indébito, suportados pelo Autor, no importe de R$ 643,56, além da condenação, a título de indenização por danos morais, no quantum de R$ 24.240,00.

Em sua defesa, a promovida, na contestação de id. 13414323, arguiu a preliminar da ausência de provas e da falta do interesse de agir, além da necessidade de prova pericial, bem como, no mérito, em breve síntese, sustenta que após a análise detalhada do caso, constatou-se que não foi identificada qualquer irregularidade no procedimento adotado, pois conforme demonstrado nas telas dos sistemas internos da empresa, verifica-se que todos os serviços estavam funcionando perfeitamente, sem qualquer tipo de interrupção e/ou falha na prestação de serviços, inexistindo registro de reclamações por parte da autora, aduzindo, ainda, que agiu no exercício regular de seu direito na cobrança de valores relacionados ao serviço prestado, defendendo a improcedência da ação, inexistindo justificativa plausível para o pedido de indenização a título de dano moral.

A audiência de conciliação restou infrutífera, id. 13414327.

Réplica à contestação de id. 13414329, reiterando os argumentos da inicial.

Adveio, então, a sentença de id. 13414332, a saber: "(...)Ante o exposto, rejeito as preliminares, e com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, extingo o processo com resolução do mérito, e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pleito da parte promovente para condenar a parte promovida a indenizar o promovente no importe de R$3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, que deverá ser atualizado com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária pelo INPC (Súmula nº. 362 do STJ), ambos partir desta data. (...)".   Irresignada, a parte promovida interpôs Recurso Inominado de id. 13414334, sustentando a necessidade de reforma  integral da sentença de origem para que seja julgado improcedente o pedido inicial, de forma que seja afastada ou minorada a condenação da parte ré no pagamento de indenização a título de danos morais, arguindo as preliminares da incompetência do juízo para processar e julgar a presente demanda e da não aplicação da Súmula 54 do STJ.

Contrarrazões da promovente de id. 13414342, defendendo a manutenção da sentença. É o relatório, decido.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos nos artigos 42 e 54, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, conheço do RI.

Em respeito ao comando jurídico previsto no artigo 93, IX, da CF, passo a motivar e a fundamentar a decisão.

MÉRITO Com relação à primeira preliminar a parte promovida aduz a incompetência dos Juizados Especiais, todavia, é importante destacar que o julgador, com base no princípio do livre convencimento motivado e nos arts. 5° e 6°, da Lei n°. 9.099/95, tem a faculdade de determinar ou não a produção de determinadas provas.

Ademais, o art. 375 do CPC dispõe que "O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica.

Desse modo, reputo não ser necessária a produção de prova pericial, afastando, consequentemente, a preliminar de incompetência absoluta dos juizados arguida pelo requerido.

No que se refere à segunda preliminar, a promovida, ora recorrente, argumenta que no caso da indenização por Dano Moral, "não há falar em aplicação da Súmula 54 do STJ.

Isso porque, em tese, não houve o prejuízo aferido por violação extracontratual ou contratual", mas somente um dano estimado ou presumido.

Contudo, observo que a relação contratual entre as partes impôs que a indenização por danos morais fosse considerada uma obrigação ilíquida, pois nesses casos quem avalia a existência do dano e determina o valor da reparação é o próprio magistrado, fato que imporia em prejuízo da recorrente que os juros moratórios fossem contados a partir da citação, e não da data do arbitramento como está na sentença.

Em atenção ao princípio que veda o Reformatio in pejus, afasto essa preliminar.

Quanto ao mérito, cumpre salientar que ao objeto da lide é aplicável o Código de Defesa do Consumidor - CDC, por força do previsto no art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90.

O cerne do presente recurso visa rediscutir o feito no tocante à existência de falha/não entrega do serviço contratado, visto que o juízo de origem entendeu que a parte autora não ofereceu a conexão com a internet questionada, bem como a atribuição de indenização ou à minoração do quantum arbitrado a título de indenização por danos morais, estando abarcadas pelo manto da coisa julgada as demais situações.

No caso em apreço, tendo o promovente alegado a inexistência de contratação, competiria ao promovido a demonstração de fato que alterasse a direito defendido, como determina o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC).

Entretanto, é dever da parte autora apresentar uma evidência mínima dos fatos constitutivos do seu direito.

A inversão não é automática, devendo o juiz justificar devidamente se presentes os pressupostos da referida norma.

A verossimilhança deve ser extraída de elementos constantes dos próprios autos, que tragam indícios de que a narrativa autoral, ou seja que de fato, poderia ser verdadeira.

A mera alegação sem qualquer prova, isto é, sem uma mínima demonstração através de documentos, dificilmente será capaz de revelar a sua verossimilhança.

São necessários, pelo menos, indícios de que os fatos possam mesmo ter ocorrido, para justificar a inversão do ônus da prova, ou seja, é preciso que haja algum elemento probatório mínimo.

De pórtico, observo que a parte autora juntou à inicial, demonstra que solicitou o fornecimento do serviço contratado de conexão com a internet, anterior a 19/102023, aduzindo que o problema não foi solucionado, até que em 03/11/2023, solicitou o cancelamento do serviço, mas apesar do não fornecimento da conexão com a internet contrata, e do cancelamento efetivado, continuou a ser cobrada pela acionada, ora recorrente, pelo serviço não fornecido, ids. 13414309.

Por seu turno, a instituição financeira acionada não foi hábil a demonstrar a regularidade do fornecimento da conexão com a internet, ou seja, de fato que alterasse o direito defendido, como determina o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), eis que, no curso do processo e em sua contestação, não juntou alguma comprovação de cumprimento do seu dever cautela quanto ao fornecimento mínimo de segurança em suas operações quanto ao fornecimento de conexão com a rede mundial de computadores, como constou da sentença.

Assim, negado pelo consumidor a existência de fornecimento do serviço contratado, impõe-se ao fornecedor a comprovação da ausência do liame causal, não se podendo exigir do prova prova diabólica de que o serviço de conexão com a internet estava sendo fornecido, quando na verdade não estava.

De acordo com a Teoria da Carga Dinâmica da Prova, oriunda do direito argentino, não se pode exigir de alguém, principalmente do consumidor, parte considerada legalmente vulnerável, a produção de prova diabólica.

No conjunto fático probatório dos autos, restou evidenciada a ausência de entrega da conexão com a internet contratada, embora devidamente paga pela parte autora, ora recorrida, fato que constitui falha na prestação de serviços.

Nesse sentido, tratando-se de responsabilidade contratual da parte ré, configura-se o dever jurídico de indenizar caso sejam identificados os requisitos exigidos para a responsabilidade civil objetiva: ato ilícito, que independerá da prova de conduta culposa/dolosa do agente, o qual causou diretamente o evento danoso, dano e nexo causal entre a conduta e o dano suportado.

Ainda, importa destacar a aplicação da teoria do risco-proveito, ao caso em análise, a qual fornece subsídios para a configuração da responsabilidade civil objetiva, em razão do risco imanente à atividade(Fortuito Interno), ao passo que todo aquele que fornece produto ou serviço no mercado de consumo auferindo lucro/proveito responde por eventuais danos, independentemente da comprovação de dolo ou culpa.

Contudo, destaca-se que essa teoria, diferentemente da corrente doutrinária denominada de ''risco integral'', admite a possibilidade de invocação de excludentes de responsabilidade, como meio de obstar o dever de indenizar, especialmente, em razão da quebra do nexo de causalidade, quando da existência de quaisquer das excludentes de responsabilidade.

Pode-se afirmar que a teoria da responsabilidade objetiva está vinculada à ideia do risco, de modo que, quem provoca uma lesão ao valor alheio, é responsável pelo ressarcimento dela decorrente.

Assim, cabe ao fornecedor de serviços demonstrar as causas excludentes de sua responsabilidade, quais sejam: que tendo prestado o serviço, inexiste defeito, ou a culpa exclusiva dos consumidores ou de terceiros (conforme, art. 14, § 3º, incisos I e II do CDC), o que  não ocorreu no caso concreto, consoante consta na sentença do juízo singular.

Com relação ao pedido do Recurso inominado para que seja revertida a condenação em danos morais ou ocorra a minoração do quantum indenizatório, observo inexistir um critério matemático ou padronizado para estabelecer o montante pecuniário devido à reparação.

Consigne-se que, quando do arbitramento judicial, devem ser observadas as circunstâncias do caso concreto, a extensão do dano, a capacidade financeira do ofensor e possibilidade de absorção do ofendido e o papel pedagógico de desestimular a recalcitrância na prática de ato ilícito, dentre outros critérios. É sabido que a condenação em danos morais visa a justa reparação do prejuízo, sem proporcionar enriquecimento sem causa da parte prejudicada.

A situação ultrapassa o mero inadimplemento contratual e enseja significativo abalo a direitos da personalidade, eis que os documento trazidos na inicial, são críveis a se inferir a prática da procrastinação, diante das tentativas mal sucedidas de resolução do problema da conexão com a internet, todos a causarem frustração com a quebra de expectativa do consumidor que certamente ultrapassam a barreira do mero dissabor.

Neste aspecto, a indenização por dano moral deve ser arbitrada segundo o prudente arbítrio do julgador, com moderação e em observância às peculiaridades do caso consoante os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além do caráter punitivo da medida e de recomposição dos prejuízos, tendo o juízo a quo condenado a parte recorrida em danos morais no valor de R$ 3.000,00.

Por oportuno, transcrevo jurisprudência, em casos semelhantes, com o entendimento consolidado nas Turmas Recursais do TJ/CE, sobre o tema de não entrega do produto/serviço: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

NÃO ENTREGA DO PRODUTO.

DESCASO COM A CONSUMIDORA.

SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS(R$5.000,00), ESTIPULADOS DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.(TJ-CE - RI: 30001133520228060115, 2ª Turma Recursal) SÚMULA DE JULGAMENTO (ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95) RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

NÃO ENTREGA DO PRODUTO ADQUIRIDO.

CANCELAMENTO UNILATERAL DA COMPRA.

DEMORA PARA EFETIVAÇÃO DO ESTORNO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS E ESTIPULADOS (R$ 5.000,00 ) DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.(TJ-CE 0050798-66.2020.8.06.0051 Boa Viagem, Relator: ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/12/2021, 2ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS, Data de Publicação: 08/12/2021).

Diante de tais constatações, considerando o porte econômico das partes, o grau da ofensa e os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo adequada a indenização por danos morais arbitrada pelo juízo de origem.

DISPOSITIVO Isto posto, CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, porém para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença recorrida em todos os seus termos.

Custas legais e honorários advocatícios pela parte recorrente vencida, estes últimos arbitrados em 20% do valor da condenação, nos termos do art. 55, da Lei nº 9.099/95. É como voto.

Fortaleza/CE, data da  assinatura digital.

José  Maria dos Santos Sales Juiz  Relator