TJCE - 0202082-44.2022.8.06.0151

      ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO   Processo nº 0202082-44.2022.8.06.0151  Apelação cível  Recorrente: Ana Cláudia de Sousa Freire   Recorrido: Município de Quixadá      Ementa: Direito administrativo.

Direito processual civil.

Apelação.

Ação de obrigação de fazer.

Concurso público.

Pleito de nomeação de candidata aprovada no cadastro de reserva.

Alegação de preterição em decorrência de contratações por meio de seleção simplificada.

Sentença de improcedência.

Inexistência de prova nos autos de preterição da candidata.

Recurso não provido.   I.

Caso em exame   1.

Apelação cível interposta em face da sentença que julgou improcedente a ação de obrigação de fazer ajuizada pela autora em face do Município de Quixadá, para obtenção de nomeação em concurso público de candidata aprovada em cadastro de reserva.  II.

Questão em discussão   2.

Analisar se a realização de contratações por meio de processo seletivo simplificado teria acarretado a preterição da candidata em sua nomeação.    III.

Razões de decidir   3.

Conforme depreende-se da documentação carreada aos autos, a parte autora foi aprovada em concurso público para o cargo de enfermeira do Município de Quixadá, figurando na 17ª colocação.

Cumpre destacar que o edital em comento ofertou apenas 10 vagas.

Ou seja, a candidata está no cadastro de reserva.

Conforme referido quadro situacional, a municipalidade possui discricionariedade acerca da nomeação da candidata.

Em que pese terem sido realizados processos seletivos simplificados pela edilidade, essa não os fez para suprimento de vagas do referido cargo, mas para contratações temporárias, o que não acarretou o preenchimento de cargo público vago e, consequentemente, não gerou preterição da candidata.   IV.

Dispositivo   6.

Recurso não provido.   ________________   Dispositivos relevantes citados: CF, art. 37, IV; súmula nº 15 do STF.      Jurisprudência relevante citada: STF RE 837311/PI; ARE 971251 AgR; ARE 880946; ARE 774137; STJ AgRg nos EDcl no RMS 39.131/RN     ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.    Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.     DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO   Relatora          RELATÓRIO  Tratam os presentes autos de recurso de apelação interposto em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Quixadá, que, analisando ação de ordinária de obrigação de fazer ajuizada por Ana Cláudia de Sousa Freire em face do Município de Quixadá, julgou improcedente o pleito autoral, consoante dispositivo abaixo (ID 15924304):     "Ex positis, julgo improcedente o pedido autoral, negando-lhe o direito subjetivo à nomeação no cargo público pleiteado, o que faço com fulcro no art. 487, I, do CPC.

Nessa senda, extingo o feito com resolução do mérito.  P.R.I.  Custas e honorários sob manto da gratuidade judiciária.  Estabelecido o trânsito em julgado, arquive-se."     Nas razões recursais (ID 15924311), a parte recorrente destaca que restou aprovada no concurso público para o cargo de enfermeira, figurando na 17ª posição do cadastro de reserva.

Ao longo do tempo de vigência do certame, alega que o Município teria realizado processos seletivos simplificados, contratando temporários para atuar na enfermagem municipal, o que revelaria a necessidade de a municipalidade contratar os candidatos aprovados em concurso público.

Nesse sentido, destaca o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 837311 (repercussão geral - tema 784).

Dando seguimento a suas argumentações, sustentou que tal modo de agir da municipalidade contrariaria os princípios da legalidade, da impessoalidade e da eficiência.      Nas contrarrazões (ID 15924315), a parte recorrida salientou que não teria ocorrido qualquer preterição ilegal, dado o caráter excepcional e temporário das contratações realizadas, pugnando, assim, pelo não provimento recursal.     Instado a manifestar-se, o parquet opinou pelo conhecimento e não provimento recursal. (ID 16651295).     É o relatório.      VOTO  Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.  Conforme relatado, com a apelação, a parte recorrente busca trazer a este Tribunal a análise da sentença que não reconheceu o direito de a parte impetrante ser nomeada no cargo público para o qual concorreu.

A apelação destaca, basicamente, que, ao longo do tempo de vigência do certame, o Município teria realizado processos seletivos simplificados, contratando temporários para atuar na enfermagem municipal, o que revelaria a necessidade de a municipalidade contratar os candidatos aprovados em concurso público.  Em que pesem os argumentos elencados pela parte recorrente, assim como ocorreu em sua petição inicial, o recurso de apelação não traz em seu bojo a comprovação das alegações, não socorrendo melhor sorte à candidata em sede recursal.   Sobre o tema, a doutrina e a jurisprudência pátrias orientam que a aprovação em concurso gera apenas expectativa de direito, cabendo à Administração, no âmbito do seu poder discricionário, eleger o momento mais conveniente para a nomeação dos candidatos selecionados dentro do prazo de validade do certame, segundo os seus interesses.  Contudo, o artigo 37, IV, da Constituição Federal, corroborado pela súmula 15 do STF, garante a prioridade dos aprovados durante o prazo de validade do concurso.

Leia-se:  CF/88, art. 37.   [...]  IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;     STF.

Súmula nº 15.

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.    Desse modo, eventual desprezo dos habilitados, seja por contratação precária ou pela abertura de novo certame, caracterizaria ofensa aos referidos dispositivos, bem como aos princípios administrativos da impessoalidade, da moralidade e da eficiência.  Nessa perspectiva, firmou-se o entendimento de que a contratação de servidores temporários ou de trabalhadores terceirizados para o exercício de atribuições próprias de cargo efetivo para o qual há vagas configura preterição dos candidatos aprovados em concurso público vigente.  A esse respeito, em sede de repercussão geral o Tribunal Pleno do STF, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016, deliberou na seguinte direção:  […] a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:  i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);  ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);  iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. […].    No mesmo sentido:  EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

CONCURSO PÚBLICO.

RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL.

NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF.

CARÁTER PROTELATÓRIO.

IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1.

A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário.

Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal.

Precedente. 2.

O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital.

Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. 3.

O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição.

De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF.

Precedente. 4.

Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5.

Agravo interno a que se nega provimento.  (ARE 971251 AgR, Relator:  Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJe - PUBLIC 06-09-2016).     EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO LIMITE DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO À IMEDIATA NOMEAÇÃO.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF.

ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 03.11.2014. [...].  (ARE 880946 AgR, Relatora:  Min.

ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, DJe PUBLIC 11-06-2015).     Ementa: DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

CONCURSO PÚBLICO.

DEMANDA AJUIZADA POR CANDIDATO EM FACE DE EMPRESA SUBSIDIÁRIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.

FASE PRÉ-CONTRATUAL.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

OFENSA AOS ARTS. 2º E 5º DA CONSTITUIÇÃO.

SÚMULA 284/STF.

TERCEIRIZAÇÃO.

PRETERIÇÃO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES. 1. [...] 3.

Conforme orientação pacífica desta Corte, a ocupação precária por terceirização para desempenho de atribuições idênticas às de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, ensejando o direito à nomeação (ARE 776.070-AgR, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/3/2011; ARE 649.046-AgR, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/9/2012). 4.

Agravo regimental desprovido.  (ARE 774137 AgR-2ºJULG, Relator:  Min.

TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, DJe-PUBLIC 29-10-2014)    A propósito, do STJ, transcrevo:  ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO.  1.

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Governadora do Estado e do Secretário de Estado da Saúde Pública, consubstanciado na omissão quanto à nomeação da impetrante para o cargo de Enfermeira do quadro eletivo da Secretaria de Saúde do Estado do Rio Grande do Norte.  2.

O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que candidatos aprovados em posição classificatória compatível com vagas previstas em edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do concurso.

Precedentes do STJ.  3.

In casu, o edital previu 259 vagas para o cargo de enfermeiro da região metropolitana da SESAP, e a recorrente logrou a 132ª posição no certame.

Também há comprovação de que a Administração Pública realizou contratações temporárias para o mesmo cargo a que concorreu a impetrante, isso antes de expirado o prazo de validade do certame.  4.

Desse modo, por entender violado o direito líquido e certo da autora, merece ser acolhido o mandamus.  5.

Agravo Regimental não provido.  (AgRg nos EDcl no RMS 39.131/RN, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 08/05/2013).    À luz da norma constitucional e da jurisprudência supra, denota-se que, durante a validade do certame, configura burla ao concurso público a realização de contratações precárias para o exercício de funções inerentes aos cargos efetivos.

Tal preterição fere o direito líquido e certo de candidato aprovado dentro do número de vagas e rende ensejo à sua nomeação.  No caso dos autos, contudo, a parte autora foi aprovada (17º) fora do número de vagas ofertadas no edital (10), consoante a documentação acostada à inicial comprova (ID 15924245, fl. 42) o resultado final:         Quanto às alegações de que teriam ocorrido contratações precárias de terceirizados durante a validade do concurso para exercer função inerente ao cargo efetivo em apreço, tal ponderação não constitui fato incontroverso e demonstrado pelos documentos apresentados.

Não bastasse o ônus disposto no art. 373, I, do CPC.   Diante do exposto e fundamentado, conheço da apelação, mas para negar-lhe provimento.    É como voto.   Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.      DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora