TJCE - 3000336-37.2024.8.06.9000

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal AGRAVO DE INSTRUMENTO : 3000336-37.2024.8.06.9000 Recorrente: GARDENIA MARIA DOMINGOS GUEDES MOURA Recorrido(a): ESTADO DO CEARA e outros Custos Legis: Ministério Público Estadual DECISÃO INTERLOCUTÓRIA     Trata-se de agravo de instrumento com pedido de tutela de urgência (ID 12242463), interposto por Gardênia Maria Domingos Guedes Moura, inconformada com decisão interlocutória (ID 84080411 dos autos nº 3007994-46.2024.8.06.0001) proferida pelo juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que indeferiu a tutela de urgência perseguida pela autora, em desfavor do Estado do Ceará e do Departamento Estadual de Trânsito - Detran/CE.

Cuidam os autos principais de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada, na qual a autora narrou que foi aprovada no concurso público para o provimento do cargo de agente de trânsito e transportes do DETRAN/CE do município de Itapipoca - CE (Edital Nº 01/2017 - DETRAN SEPLAG), realizado no ano de 2018, sob a égide do Edital nº 01/2016, conquistando a 19º (décima nona) posição no certame e o 4º (quarto) lugar no cadastro de reserva.

Alegou que após pedidos de exoneração de candidatos em melhor classificação e abertura de cargos novos dentro do número de vagas previsto no edital, a autora não foi nomeada no certame.

Narrou que a Assembleia Legislativa do Estado do Ceará aprovou a criação de mais 195 (cento e noventa e cinco) cargos no Detran, dentro do prazo de validade do certame e que a autora possui direito subjetivo a nomeação.

Requereu, mediante tutela de urgência, a determinação de nomeação e posse no cargo de agente de trânsito.

Após o indeferimento da tutela de urgência na origem, a parte autora interpôs o presente agravo de instrumento afirmando que a decisão do juízo a quo merece reforma.

Reitera os argumentos trazidos à exordial e aduz que preenche os requisitos necessários a concessão da tutela de urgência.

Alega que possui o direito subjetivo a nomeação em razão da exoneração de candidatos classificados em melhor posição, o que a coloca dentro do número de vagas, bem como em razão da criação de cargos novos pela Administração.

Requer o conhecimento do recurso, com a antecipação da tutela e provimento do agravo.

Eis o que importa relatar.

DECIDO.   Inicialmente, cumpre anotar que a intimação da parte agravante quanto à decisão impugnada ocorreu por expedição eletrônica, em 11/04/2024 (quinta-feira), com registro de ciência no sistema PJE em 22/04/2024 (segunda-feira).

O prazo recursal do art. 1.003 §5º CPC teve início em 23/04/2024 (terça-feira) e, excluindo-se da contagem o feriado do Dia do Trabalhador, findaria em 14/05/2024 (terça-feira).

Considerando que este agravo foi protocolado em 06/05/2024, a parte agravante o fez tempestivamente.

Empós registro que não obstante a agravante tenha esposado, em seus argumentos, muito do mérito da ação principal, a demanda ainda se encontra pendente de julgamento na origem, não cabendo, por isso, este Relator exprimir posicionamento sobre a procedência ou a improcedência do pleito, para não configurar supressão de instância.

Cumpre-me, neste momento, apenas a análise da manutenção ou reforma da decisão interlocutória proferida na origem.

Assim, o pedido deverá ser analisado à luz dos dispositivos referentes à concessão de tutela provisória de urgência, em especial, o Art. 300 do CPC (a Lei nº 12.153/2009, em seu Art. 27, determina a aplicação subsidiária do CPC): CPC, Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Exige-se, então, a cumulação de dois requisitos, quais sejam, a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Consiste a probabilidade do direito na assimilação estatístico jurídica das chances de êxito da parte promovente ao fim da demanda, analisada com base nos argumentos expendidos e nas provas carreadas aos autos até então.

Por sua vez, o perigo da demora revela-se pela probabilidade de dano imediato ou risco ao resulta útil do processo, que deve mostrar-se certo, atual ou iminente, além de grave, sob pena de banalização indesejável do instituto, com a inversão do ônus processual tomada em decisões fundadas em cognição sumária.

O deferimento de tutela antecipada, portanto, requer que o magistrado observe, nos autos, elementos que evidenciem, com segurança, a probabilidade do direito discutido, não podendo conceder liminar somente baseando-se em suposição de direito ou em possibilidade de ocorrência remota de dano.

Assim, a decisão positiva da tutela deve estar amparada no que a doutrina e a jurisprudência corriqueiramente chamam de "quase certeza" de que a parte requerente obterá, ao final do processo, o direito almejado, havendo nos autos prova inequívoca de suas alegações, sob pena de deferir tutela injustificadamente prejudicial ao requerido.

A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada).

Em ambos os casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como ''fumus boni iuris'') e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como ''periculum in mora'') (art. 300,CPC).

Percebe-se, assim, que a ''redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada'' (enunciado n. 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis). (DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.

Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória - 16ª ed. - Salvador: Ed.

Jus Podivm, 2021, v. 2, p. 735-736).

Ainda, em se tratando de ação que tramita pelo rito dos Juizados Especiais, dever-se-á atentar ao disposto na lei específica (Lei nº 12.153/2009): Lei nº 12.153/2009, Art. 3o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação.

E, em se tratando de pedido liminar contra o Estado do Ceará, dever-se-á atentar ao disposto na Lei nº 8.437/1992: Lei nº 8.437/1992, Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. § 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal. § 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública. § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Lei nº 9.494/1997, Art. 1º.

Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

CPC, Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Registro que apenas o fato de um dos agravados ser o Estado do Ceará não implica em incidência automática e indiscriminada das vedações legais acima para a concessão da tutela provisória requestada, sob pena de se incorrer em violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da efetividade da decisão judicial.

Há de se analisar cada caso com cautela, pois há hipóteses em que, sendo verificados os requisitos autorizadores, deve-se conceder a tutela de urgência.

No entanto, tal não significa, de outro lado, que as vedações legais à concessão de liminares e tutelas antecipadas, em desfavor do Poder Público, não existam ou tenham sido retiradas do ordenamento jurídico.

E, ainda que hajam aqueles doutrinadores que defendem a sua inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 4, reconheceu constitucionalidade à Lei nº 9.494/1997: EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - NATUREZA DÚPLICE DESSE INSTRUMENTO DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR EM SEDE DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - INERÊNCIA DO PODER GERAL DE CAUTELA EM RELAÇÃO À ATIVIDADE JURISDICIONAL - CARÁTER INSTRUMENTAL DO PROVIMENTO CAUTELAR CUJA FUNÇÃO BÁSICA CONSISTE EM CONFERIR UTILIDADE E ASSEGURAR EFETIVIDADE AO JULGAMENTO FINAL A SER ULTERIORMENTE PROFERIDO NO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - IMPORTÂNCIA DO CONTROLE JURISDICIONAL DA RAZOABILIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS DO PODER CAUTELAR DEFERIDO AOS JUÍZES E TRIBUNAIS - INOCORRÊNCIA DE QUALQUER OFENSA, POR PARTE DA LEI Nº 9.494/97 (ART. 1º), AOS POSTULADOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - LEGITIMIDADE DAS RESTRIÇÕES ESTABELECIDAS EM REFERIDA NORMA LEGAL E JUSTIFICADAS POR RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO À PLENITUDE DA JURISDIÇÃO E À CLÁUSULA DE PROTEÇÃO JUDICIAL EFETIVA - GARANTIA DE PLENO ACESSO À JURISDIÇÃO DO ESTADO NÃO COMPROMETIDA PELA CLÁUSULA RESTRITIVA INSCRITA NO PRECEITO LEGAL DISCIPLINADOR DA TUTELA ANTECIPATÓRIA EM PROCESSOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - OUTORGA DE DEFINITIVIDADE AO PROVIMENTO CAUTELAR QUE SE DEFERIU, LIMINARMENTE, NA PRESENTE CAUSA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE PARA CONFIRMAR, COM EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA GERAL E "EX TUNC", A INTEIRA VALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO ART. 1º DA LEI 9.494, DE 10/09/1997, QUE "DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA". (STF, ADC 4, Relator Min.: SYDNEY SANCHES, Relator p/ Acórdão: Min.

CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2008, DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014 EMENT VOL-02754-01 PP-00001).

Pois bem.

No caso dos autos, a parte agravante alega direito subjetivo à nomeação em certame público para o provimento do cargo de agente de trânsito do DETRAN/CE do Município de Itapipoca, em razão da exoneração dos candidatos classificados dentro do número de vagas, bem com em razão da criação de cargos novos pela Administração Pública, quando ainda aberto o prazo de validade do certame.

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, no sentido de que, se os efeitos financeiros constituem uma consequência secundária da decisão, a hipótese não se encaixaria nas vedações do Art. 1º da Lei nº 9.494/97, não havendo ofensa quanto à decisão proferida na ADC nº 4 (STF, Pleno, Rcl-AgR 5.983/PI, Rel.

Min.

Cezar Peluso, julgado em 03/12/2008, DJe em 05/05/2009). Senão vejamos: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO.

ALEGAÇÃO DE OFENSA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC N° 4 MC.

INOCORRÊNCIA.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A decisão agravada assentou, verbis: "em recente decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, esta Corte fixou o entendimento no sentido de que a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, para os fins de nomeação e posse em cargo público, não ofende o decidido na ADC n. 4, vez que o pagamento de vencimentos consubstancia tão somente efeito secundário da investidura". 2.

Agravo regimental desprovido. (STF, Rcl 6191 AgR, Relator Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 21-08-2014 PUBLIC 22-08-2014).  EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO.

Cargo.

Concurso público.

Candidato aprovado.

Nomeação e posse.

Antecipação de tutela contra a Fazenda Pública para estes fins.

Admissibilidade.

Pagamento consequente de vencimentos.

Irrelevância.

Efeito secundário da decisão.

Inaplicabilidade do acórdão da ADC nº 4.

Reclamação indeferida liminarmente.

Agravo improvido.

Precedentes.

Não ofende a autoridade do acórdão proferido na ADC nº 4, a decisão que, a título de antecipação de tutela, assegura a candidato aprovado em concurso a nomeação e posse em cargo público. (STF, Rcl 5983 AgR, Relator Min, CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-02 PP-00224 RTJ VOL-00208-02 PP-00481).

Assim, seria, em tese, possível conceder tutela antecipada para impor nomeação e posse de candidato(s) aprovado(s) em concurso público.

No entanto, compreendo que é necessária a adoção de cautela, pois se está a tratar de pleito de concessão de tutela de urgência em análise perfunctória.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 837.311/PI, julgado no regime de repercussão geral, firmou a tese de nº 784: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Não vislumbro, pela documentação acostada, que haja, em análise perfunctória, comprovação inequívoca da ocorrência de preterição, ainda mais arbitrária e imotivada.

Além disso, também é válido destacar que, caso tivesse a agravante direito líquido e certo à nomeação, comprovável por prova documental que já pudessem apresentar desde o princípio da ação judicial, teriam ingressado com mandado de segurança, e não com ação ordinária de obrigação de fazer.

Diante disso, compreendo que o requerimento liminar pretendido, em primeira análise, não parece vir revestido de evidência suficiente quanto à probabilidade do direito, para que possa autorizar a concessão da tutela pretendida, ainda mais à míngua de contraditório, cuja formação se pode aguardar.

Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação monocrática de tutela recursal pleiteada pela parte agravante e ressalto que este agravo será levado à apreciação do colegiado recursal.   INTIMEM-SE os agravados para, nos moldes do Art. 1.019, II, do CPC, apresentarem, se quiserem, contrarrazões ao recurso interposto, no prazo legal de 15 (quinze) dias.   Fica dispensada a apresentação da documentação exigida, por se tratar de processo eletrônico, conforme Art. 1.017, §5º do CPC/15.   NOTIFIQUE-SE o juízo de origem sobre o teor da presente decisão.   Após, REMETAM-SE os autos ao representante do Ministério Público, para emitir parecer, se entender necessário (Art. 1.019, III, do CPC).

Expedientes necessários. (Local e data da assinatura digital).

ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator