TJCE - 0216237-17.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES.

FRANCISCO GLADYSON PONTES   PROCESSO: 0216237-17.2022.8.06.0001 AGRAVO INTERNO AGRAVANTES: DEDC - DISTRIBUIDORA DO ESPIRITO SANTO DE COSMÉTICOS EIRELI E OUTRAS AGRAVADO: ESTADO DO CEARÁ   RELATOR: DES.

FRANCISCO GLADYSON PONTES     DESPACHO     Intime-se o agravado para se manifestar acerca das razões recursais, no prazo legal.   Expedientes necessários.   Fortaleza, data registrada no sistema.     FRANCISCO GLADYSON PONTES   Relator

        DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Embargos de Declaração opostos por DNDC - DISTRIBUIDORA NORDESTINA DE COSMÉTICOS LTDA, DEDC - DISTRIBUIDORA DO ESPÍRITO SANTO DE COSMÉTICOS EIRELI e CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA. contra decisão monocrática de julgamento do recurso de apelação interposto contra o ESTADO DO CEARÁ, objetivando integrar o acórdão recorrido, frente a alegação de omissão.

Na peça inicial (ID 15166192), aduzem as empresas promoventes que no exercício da sua atividade empresarial remetem mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas em várias unidades da federação, dentre elas o Estado do Ceará.

Nessas transações, afirmam recolher o Diferencial de Alíquota de ICMS ("DIFAL"), indevidamente.

Explicam que a cobrança do DIFAL depende de regulamentação por lei complementar (art. 146, III, "a" da CF/1988), que, muito embora editada - a LC 190/2022 - "sujeita-se ao princípio tributário da anterioridade anual, consoante dispõe a alínea, "b", do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal, e corrobora o artigo 3º, da própria LC nº 190/2022".

Ressentem-se em virtude da não observância, por parte do fisco estadual, do princípio da anterioridade de exercício.

Requereram a determinação de não se sujeitarem à cobrança do DIFAL no exercício de 2022, e, subsidiariamente, de "não se submeterem ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022", além da consequente restituição do indébito tributário.

Após a formação da relação jurídica processual e a subsequente instrução do feito, o magistrado prolatou sentença (ID 15166240), julgando parcialmente procedente o pedido, no sentido de "determinar que o impetrado suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, obedecendo à regra constitucional da anterioridade nonagesimal", sujeitando o feito ao duplo grau obrigatório.

Em sede de apelação (ID 15166312/ 15166317), as promoventes DNDC - Distribuidora Nordestina de Cosméticos Ltda., DEDC - Distribuidora do Espírito Santos de Cosméticos EIRELI, e Casa das Serras Comercial Ltda. defendem a necessária observância do princípio da anterioridade de exercício, nos termos da Constituição Federal, para a incidência da LC 190/2022.

Afirmam que "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais", sendo que "as normas reguladoras da Difal" devem ser posteriores à Lei Complementar 190/22".

Requereram a reforma da sentença a fim de não se submeterem "ao recolhimento do DIFAL ICMS sobre operações interestaduais no curso do ano-calendário de 2022".

Nas contrarrazões (ID 15166326), o ente público promovido corrobora a fundamentação da sentença, no sentido de afastar a observância do princípio da anterioridade de exercício, com fulcro nos precedentes da jurisprudência da Suprema Corte.

A apelação fora desprovida por ter compreendido o relator "legítima a exação fiscal em questão até dezembro/2021, e, tendo início o ano de 2022, quando sobreveio a citada LC 190/2022, ter-se-ia, então, um pequeno hiato em que não possível a incidência do tributo, isto é, de apenas noventa dias da publicação da LC 190/2022, período de vacatio legis previsto pelo legislador para início da produção dos efeitos da lei complementar".

Para tanto, considerou válidas e eficazes as disposições constantes da legislação estadual, anteriormente existentes sobre a matéria, na esteira da consolidada jurisprudência do STF.

As empresas embargantes alegam omissão no acórdão recorrido, insistindo não apenas pela aplicabilidade do princípio da anterioridade de exercício, como contestando a suposta omissão de "afastar a aplicação na legislação estadual do Convênio ICMS nº 236/2021, e leis e normas editadas por este Estado, promulgadas antes de 05 de janeiro de 2022, ou seja, que antecederam a promulgação da Lei Complementar Federal nº 190/2022".

Requereu o provimento do recurso. É o relatório.

DECIDO.

Os embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, têm por fim a integração do pronunciamento judicial, de forma a sanar possível obscuridade, contradição ou omissão, ou, corrigir erro material, de algum ponto do julgado, quando tais vícios estejam aptos a comprometer a verdade e os fatos postos nos autos (art. 1.022, do Código de Processo Civil).

Ademais, quando a decisão recorrida desconsidera fato que, se considerado, teria alterado o resultado do julgamento (premissa equivocada), o recurso pode ter efeito modificativo (STF.

Plenário.

RE 194662 Ediv-ED-ED/BA, rel. orig.

Min.

Sepúlveda Pertence, red. p/ o acórdão Min.

Marco Aurélio, julgado em 14/5/2015).

No caso particular, não há vício no acórdão recorrido.

Da análise dos fatos e documentos carreados autos, anotou-se que: "Na trilha do entendimento sufragado pelo STF, mormente em razão do julgamento da ADI 7066/DF, da ADI 7070/DF e da ADI 7078/CE, em 29/11/2023, compreendeu a Suprema Corte que: "a situação atinente ao diferencial de alíquotas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na previsão do art. 155, II, e também do § 2º, VII e VIII, da CF, com a redação da EC 87/2015, reclamava uma rigorosa comparação com o regime anterior a essa Emenda Constitucional, no qual, para as hipóteses em que o consumidor destinatário final fosse contribuinte do ICMS, já era adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o montante referente ao diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna e a interestadual).

Ou seja, já existia essa destinação de receita, recolhido mediante a cobrança do diferencial, em razão do que não se pode afirmar ter surgido uma inovação com a Emenda Constitucional. (…) Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos.

Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária. (…) Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação. (…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. (Trecho da decisão prolatada na ADI 7070/DF, Relator Ministro Alexandre de Moraes, publicada em 19/05/2022) Portanto, a LC 190/2022 visou apenas sanar vício formal apontado pelo STF no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 - Tema 1093 da repercussão geral, não impondo, em absoluto, repercussão econômica ao contribuinte, daí porque sua eficácia independe de observância ao princípio da anterioridade tributária e ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "a" e "b", da CF/88), mas tão somente a vacatio legis correspondente ao lapso temporal de 90 (noventa) dias, previsto no supratranscrito art. 3º da LC 190/2022.

Embora os princípios da anterioridade tributária e nonagesimal não sejam exigíveis na hipótese em comento, o legislador complementar não é impedido de assegurar, em sua esfera de competência e legitimidade, outras salvaguardas ao contribuinte.

Dessa feita, mostra-se legítima a opção legislativa de garantir a vacatio legis correspondente ao lapso temporal de 90 (noventa) dias para a produção de efeitos da LC 190/2022.

A despeito da redação do art. 3º, da LC n. 190/2022 (anterioridade nonagesimal), em precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema 1094), o STF definiu que as leis estaduais editadas após a EC n. 33/2001, que alterou a sistemática de incidência do ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços são válidas, produzindo efeitos a partir da vigência da lei complementar regulamentadora, que, no caso foi a LC n. 114/2002 (RE 1221330, Relator LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, julgado em 17/08/2020).

No caso do Estado do Ceará, a Lei Estadual 12.670/1996, que dispõe acerca do ICMS, com redação dada pela Lei Estadual 15.863/2015, prevê a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Vejamos: Art. 2º São hipóteses de incidência do ICMS: (…) IX - as operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado. (Inciso acrescentado pela Lei Nº 15863 DE 13/10/2015, efeitos a partir de 01/01/2016). (…) § 3º Na hipótese do inciso IX deste artigo, o remetente da mercadoria ou prestador do serviço recolherá o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual da unidade federada de origem, no prazo estabelecido em regulamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 15863 DE 13/10/2015, efeitos a partir de 01/01/2016). § 4º O disposto no § 3º deste artigo aplica-se, inclusive, nas operações e prestações praticadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 15863 DE 13/10/2015, efeitos a partir de 01/01/2016).

Assim, tem-se como válidas e eficazes as disposições legais acima transcritas, na esteira da consolidada da jurisprudência do STF".

Portanto, restou clara a fundamentação que culminou na improcedência do apelo, donde se depreende a pretensão das recorrentes de revisitar o tema decidido.

No ponto, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em inadmitir o reexame da matéria em sede de embargos declaratórios, como a seguir colaciono alguns arestos: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ART. 1.022 DO CPC/2015.

VÍCIOS INEXISTENTES.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO.

IMPOSSIBILIDADE.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

RECUSA NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS.

MULTA.

SÚMULA 7/STJ. 1.

Hipótese em que foi negado provimento ao recurso, uma vez que, quanto à configuração dos danos morais e ao valor arbitrado a título de indenização, a Corte de origem os apreciou com base no conteúdo fático-probatório dos autos.

Assim, para alterar a conclusão do Tribunal a quo, como requer o recorrente, seria imprescindível adentrar-se na seara dos fatos, o que esbarra na Súmula 7/STJ.

Não é possível o conhecimento do recurso, uma vez que a análise da incidência do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, que trata da multa por interposição de Embargos de Declaração protelatórios, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimento inviável em Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ. 2.

O argumento do embargante não diz respeito aos vícios de omissão, obscuridade ou contradição, mas a suposto erro de julgamento ou na apreciação da causa.

O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua alteração, que só muito excepcionalmente é admitida. 3.

A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015.

Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado à reanálise da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário.

Precedentes: EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1.491.187/SC, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 23.3.2018; EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.321.153/SP, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2019; EDcl no AgInt no REsp 1.354.069/RS, Rel.

Min.

Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018; EDcl no AgRg no AREsp 170.405/DF, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23.6.2017. 4.

Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AgInt no AREsp 1504440/PI, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 05/04/2021) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ART. 1.022 DO CPC/2015.

VÍCIOS INEXISTENTES.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO.

IMPOSSIBILIDADE.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

DECRETAÇAO DE PRISÃO.

RETRATAÇAO DA VÍTIMA.

ABSOLVIÇÃO.

TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO ACERVO FÁTICO DA CAUSA, ENTENDEU NÃO TER OCORRIDO ERRO JUDICIÁRIO, AFASTANDO A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. 1.

Hipótese em que foi negado provimento ao recurso, uma vez que o Tribunal de origem, com base no contexto fático-probatório dos autos, concluiu que "o Estado, ao decretar a prisão do autor, agiu com os elementos que estavam à sua disposição, como prova testemunhal e demais elementos da materialidade e índicos suficientes da autoria, em decisão devidamente fundamentada, guardando pertinência com a legislação aplicável.

A segregação realizada se encontrava respaldada no sistema jurídico, face à confirmação, em segundo grau, da sentença penal condenatória (fls. 105/111).

De outra banda, a absolvição do demandante aconteceu em face da retratação da vítima." (fl. 352, e-STJ).

A revisão do julgado esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 2.

O recurso foi desprovido com fundamento claro e suficiente, inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado. 3.

A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.

Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito. 4.

Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1649945/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 05/04/2021) E o enunciado da Súmula 18 desta Corte assenta que: São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada.

Diante do exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração, NEGANDO-LHES PROVIMENTO.

Fortaleza, data registrada no sistema.

Francisco Gladyson Pontes                  Relator   A4  

          DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de apelações interpostas pelas empresas, autoras da ação, DNDC - DISTRIBUIDORA NORDESTINA DE COSMÉTICOS LTDA, DEDC - DISTRIBUIDORA DO ESPÍRITO SANTO DE COSMÉTICOS EIRELI e CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA., contra sentença prolatada nos autos do Mandado de Segurança nº 0216237-17.2022.8.06.0001, impetrado contra o COORDENADOR DE TRIBUTAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, oriundo do Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu parcialmente a segurança.

Na peça inicial (ID 15166192), aduzem as empresas promoventes que no exercício da sua atividade empresarial remetem mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas em várias unidades da federação, dentre elas o Estado do Ceará.

Nessas transações, afirmam recolher o Diferencial de Alíquota de ICMS ("DIFAL"), indevidamente.

Explicam que a cobrança do DIFAL depende de regulamentação por lei complementar (art. 146, III, "a" da CF/1988), que, muito embora editada - a LC 190/2022 - "sujeita-se ao princípio tributário da anterioridade anual, consoante dispõe a alínea, "b", do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal, e corrobora o artigo 3º, da própria LC nº 190/2022".

Ressentem-se em virtude da não observância, por parte do fisco estadual, do princípio da anterioridade de exercício.

Requereram a determinação de não se sujeitarem à cobrança do DIFAL no exercício de 2022, e, subsidiariamente, de "não se submeterem ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022", além da consequente restituição do indébito tributário.

Após a formação da relação jurídica processual e a subsequente instrução do feito, o magistrado prolatou sentença (ID 15166240), julgando parcialmente procedente o pedido, no sentido de "determinar que o impetrado suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, obedecendo à regra constitucional da anterioridade nonagesimal", sujeitando o feito ao duplo grau obrigatório.

Em sede de apelação (ID 15166312/ 15166317), as promoventes DNDC - Distribuidora Nordestina de Cosméticos Ltda., DEDC - Distribuidora do Espírito Santos de Cosméticos EIRELI, e Casa das Serras Comercial Ltda. defendem a necessária observância do princípio da anterioridade de exercício, nos termos da Constituição Federal, para a incidência da LC 190/2022.

Afirmam que "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais", sendo que "as normas reguladoras da Difal" devem ser posteriores à Lei Complementar 190/22".

Requereram a reforma da sentença a fim de não se submeterem "ao recolhimento do DIFAL ICMS sobre operações interestaduais no curso do ano-calendário de 2022".

Nas contrarrazões (ID 15166326), o ente público promovido corrobora a fundamentação da sentença, no sentido de afastar a observância do princípio da anterioridade de exercício, com fulcro nos precedentes da jurisprudência da Suprema Corte. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo a tecer considerações acerca do mérito recursal.

No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 - Tema 1093 da repercussão geral -, em 24/02/2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), e fixou a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Assim, firmou-se o entendimento segundo o qual é necessária a edição de lei complementar, disciplinando a EC 87/2015, para que os Estados-membros, na qualidade de destinatários de bens e serviços, possam cobrar o diferencial de alíquota do ICMS, na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão da ação de controle abstrato de constitucionalidade, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso na data do julgamento daqueles precedentes da jurisprudência do STF (ADI 5.469 e do RE 1.287.019), ocorrido em 24/02/2021.

No ponto, observe-se que a ressalva da modulação de efeitos do julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 não abarca as impetrantes, visto terem ajuizado a presente ação em data posterior (março/2022) ao marco estabelecido pela Suprema Corte (24/02/2021).

Assim, mostra-se legítima a exação fiscal em questão até dezembro/2021, e, tendo início o ano de 2022, quando sobreveio a citada LC 190/2022, ter-se-ia, então, um pequeno hiato em que não possível a incidência do tributo, isto é, de apenas noventa dias da publicação da LC 190/2022, período de vacatio legis previsto pelo legislador para início da produção dos efeitos da lei complementar.

Confira-se o art. 3º da LC 190/2022, in verbis: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Na trilha do entendimento sufragado pelo STF, mormente em razão do julgamento da ADI 7066/DF, da ADI 7070/DF e da ADI 7078/CE, em 29/11/2023, compreendeu a Suprema Corte que: "a situação atinente ao diferencial de alíquotas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na previsão do art. 155, II, e também do § 2º, VII e VIII, da CF, com a redação da EC 87/2015, reclamava uma rigorosa comparação com o regime anterior a essa Emenda Constitucional, no qual, para as hipóteses em que o consumidor destinatário final fosse contribuinte do ICMS, já era adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o montante referente ao diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna e a interestadual).

Ou seja, já existia essa destinação de receita, recolhido mediante a cobrança do diferencial, em razão do que não se pode afirmar ter surgido uma inovação com a Emenda Constitucional. (…) Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos.

Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária. (…) Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação. (…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. (Trecho da decisão prolatada na ADI 7070/DF, Relator Ministro Alexandre de Moraes, publicada em 19/05/2022) Portanto, a LC 190/2022 visou apenas sanar vício formal apontado pelo STF no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 - Tema 1093 da repercussão geral, não impondo, em absoluto, repercussão econômica ao contribuinte, daí porque sua eficácia independe de observância ao princípio da anterioridade tributária e ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "a" e "b", da CF/88), mas tão somente a vacatio legis correspondente ao lapso temporal de 90 (noventa) dias, previsto no supratranscrito art. 3º da LC 190/2022.

Embora os princípios da anterioridade tributária e nonagesimal não sejam exigíveis na hipótese em comento, o legislador complementar não é impedido de assegurar, em sua esfera de competência e legitimidade, outras salvaguardas ao contribuinte.

Dessa feita, mostra-se legítima a opção legislativa de garantir a vacatio legis correspondente ao lapso temporal de 90 (noventa) dias para a produção de efeitos da LC 190/2022.

A despeito da redação do art. 3º, da LC n. 190/2022 (anterioridade nonagesimal), em precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema 1094), o STF definiu que as leis estaduais editadas após a EC n. 33/2001, que alterou a sistemática de incidência do ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços são válidas, produzindo efeitos a partir da vigência da lei complementar regulamentadora, que, no caso foi a LC n. 114/2002 (RE 1221330, Relator LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, julgado em 17/08/2020).

No caso do Estado do Ceará, a Lei Estadual 12.670/1996, que dispõe acerca do ICMS, com redação dada pela Lei Estadual 15.863/2015, prevê a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Vejamos: Art. 2º São hipóteses de incidência do ICMS: (…) IX - as operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado. (Inciso acrescentado pela Lei Nº 15863 DE 13/10/2015, efeitos a partir de 01/01/2016). (…) § 3º Na hipótese do inciso IX deste artigo, o remetente da mercadoria ou prestador do serviço recolherá o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual da unidade federada de origem, no prazo estabelecido em regulamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 15863 DE 13/10/2015, efeitos a partir de 01/01/2016). § 4º O disposto no § 3º deste artigo aplica-se, inclusive, nas operações e prestações praticadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 15863 DE 13/10/2015, efeitos a partir de 01/01/2016).

Assim, tem-se como válidas e eficazes as disposições legais acima transcritas, na esteira da consolidada da jurisprudência do STF.

Nesse contexto, não têm razão as autoras da ação quando reclamam a observância do princípio da anterioridade de exercício, senão a incidência da vacatio legis correspondente ao lapso temporal de 90 (noventa) dias, previsto no art. 3º da LC 190/2022, a fim de que possa ser cobrada a diferença de alíquota alusiva ao ICMS, como reconhecido na sentença.

Por fim, não é o caso de ser analisada a sentença, em sede de remessa necessária, visto que a sentença prolatada nos presentes autos teve como fundamento acórdão proferido pelo STF, no RE 1287019, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Tema 1093 da repercussão geral).

Com efeito, o art. 496, § 4º, II do CPC, assevera não estar sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença fundada em acórdão do STF.

DIANTE DO EXPOSTO: a) afasto a remessa necessária, com base no art. 496, § 4º, II do CPC. b) CONHEÇO dos recursos de apelação, NEGANDO-LHES PROVIMENTO.

Sem honorários, por força do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Fortaleza, data registrada no sistema.

Francisco Gladyson Pontes                  Relator A4