TJCE - 0200865-27.2022.8.06.0163

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Processo: 0200865-27.2022.8.06.0163 - Apelação cível Apelante: Município de São Benedito e Rita Maria de Carvalho Lima Apelados: Rita Maria de Carvalho Lima e Município de São Benedito DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ambas as partes contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Benedito, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Contrato c/c Cobrança de FGTS e Outras Verbas, ajuizada por Rita Maria de Carvalho Lima (em representação ao espólio de Manoel Ferreira Lima) em desfavor do Município de São Benedito.

Na exordial, a parte autora alega que o de cujus foi admitido pela requerida em 22 de março de 2013, como trabalhador temporário, cujo vínculo findou apenas com o óbito dele, ocorrido em 18/03/2021.

Assim, ingressou em juízo pleiteando as verbas de FGTS, 13º salário e férias, não pagas pela requerida, compreendidas entre 18/03/2016 a 18/03/2021.

O juízo primevo proferiu sentença nos seguintes termos: Posto isso, com fundamento nas razões sobreditas, RESOLVO: a) Declarar a prescrição, com fulcro no art. 487, inciso II, do CPC, das verbas anteriores aos cinco anos contados da propositura da ação; b) Julgar, com fulcro no art. 487, I, do CPC, PROCEDENTES os pedidos postos na exordial, para condenar o Município de São Benedito/CE a pagar ao requerente férias, integrais e proporcionais, relativamente aos períodos de 18/03/2016 a 18/03/2021, acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro salário, integral e proporcional, calculadas sobre os valores indicados nas fichas financeiras respectivas aos cargos comissionados ocupados em cada período, com juros de mora a contar da citação e correção monetária a partir do vencimento de cada crédito, cujos índices e percentuais de ambos constam na fundamentação.

Sem custas processuais.

Outrossim, ante a sucumbência condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios; os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado, o município interpôs apelação alegando que a sentença não aplicou corretamente a prescrição quinquenal das verbas a que fora condenado, uma vez que, tendo sido a ação interposta no dia 08/07/2022, a prescrição quinquenal deveria incidir em todo o período anterior a data de 08/07/2017.

Também irresignada, a autora apelou sob o fundamento de que a ilegalidade da contratação atrai a incidência da verba de FGTS, requerendo ainda a apreciação do pedido de danos morais.

Transcorreu in albis o prazo para apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público do Estado do Ceará se manifestou pelo conhecimento dos recursos e para que seja improvida a apelação do ente público e provida a apelação da parte autora. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, verifica-se ser caso de aplicação do art. 932, IV ou V, do Código de Processo Civil, que permite ao relator, havendo tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, acerca do tema ora em enfoque, como ocorre no presente caso, decidir recursos monocraticamente, dispensando-se a apreciação pelo Colegiado, in verbis: Art. 932.

Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; Destarte, passa-se ao julgamento monocrático.

Em juízo de admissibilidade, conheço dos presentes recursos, uma vez que atendidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos.

Cinge-se a controvérsia em averiguar se foi observado o prazo correto da prescrição quinquenal e se a promovente faz jus à percepção de FGTS, em virtude da realização de contrato laboral temporário pactuado com o Município de São Benedito.

Acerca da temática ora posta a apreciação, registra-se inicialmente que o Supremo Tribunal Federal, em julgado submetido à sistemática de repercussão geral, assentou a tese divulgada no Tema 612 (RE nº 658.026/MG), segundo a qual: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração".

Vale ressaltar que a Suprema Corte entende que a exceção ao concurso público obrigatório deve ser interpretada de maneira restritiva, sendo considerada inconstitucional a lei que verse sobre a matéria de maneira genérica ou que disponha sobre contratações temporárias que possuam caráter permanente.

Assim, entende-se que, para serem consideradas lícitas, as contratações temporárias devem estar sobre o pressuposto de excepcionalidade e transitoriedade, necessitando que sejam por tempo determinado.

Ademais, ao se tratar de recrutamento de pessoal, é necessária a realização de processo seletivo simplificado.

Logo, por se tratar de uma exceção à regra das contratações por concursos públicos, cabe ao Ente Público demonstrar que atendeu aos pressupostos autorizativos.

Na hipótese ora analisada, é incontroverso que o ajuizante laborou para o Município de São Benedito durante o período compreendido entre 22/03/2013 a 18/03/2021 na função de vigia, por meio de contratos temporários sucessivos.

Diante do caráter excepcionalíssimo da contratação em tela, caberia ao ente público contratante demonstrar cabalmente a presença dos seus pressupostos autorizativos, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Explica-se.

No presente caso, o promovente foi contratado para a função de vigia, conforme autorização genérica na Lei Municipal n.º 869/2013, sem que houvesse qualquer justificativa acerca da excepcionalidade da contratação.

Não restou, portanto, demonstrado pelo réu/apelante que a função exercida representa a necessidade temporária da Administração Pública, tratando-se de serviço ordinário permanente do Estado que está sob o espectro das contingências normais da Administração, o que, per si, nulifica a contratação temporária, pois não atende aos requisitos previstos no Tema 612 do STF.

Em casos desse jaez, o Pretório Excelso fixou tese a respeito, no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916/STF), entendendo que: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. (g.n).

Dessa forma, por ser nula a contratação, o empregado somente terá direito à verba fundiária, própria da relação de emprego, não decorrendo qualquer outro direito, salvo, por óbvio, saldo de salário, a fim de evitar o locupletamento indevido da Administração Pública, merecendo, portanto, ser acolhida a irresignação da parte autora em sua apelação para que lhe seja deferida a verba do FGTS.

Mesmo que decorrente de ato imputável à Administração, trata-se de contratação manifestamente contrária à norma constitucional, cuja força normativa alcança a todos e cujo sentido e alcance não poderia ser ignorado pelo município ora apelado.

Nesse sentido, não se aplica à hipótese dos autos a tese jurídica fixada no Tema 551/STF, a qual deve ser utilizada em contratações originariamente regulares, o que não é o caso.

Noutro giro, o Tema 916 incide naquelas hipóteses em que o contrato por prazo determinado já nasceu viciado na origem, não produzindo efeitos. É importante ressaltar o entendimento da inaplicabilidade conjunta dos Temas 551 e 916 do STF, pois, se uma tutela jurisdicional entrega direito próprio do trabalhador regido pela CLT (Tema 916/STF) e outra o equipara ao servidor público (Tema 551/STF), essas soluções jurídicas jamais poderão ser aplicadas à mesma situação fática, pois são juridicamente incompatíveis.

O eventual reconhecimento do direito à percepção de FGTS e, concomitantemente, verbas extraídas do serviço público possibilitaria uma acumulação indevida de direitos relativos a dois regimes jurídicos distintos, por parte do contratado.

Logo, à parte autora não caberia o direito às verbas descritas no referido Tema 551, contudo, considerando o princípio da reformatio in pejus, o qual impede que o Tribunal, ao julgar o recurso, agrave a situação jurídica do apelante, e não havendo insurgência do Município quanto a tal ponto, mantém-se a condenação no pagamento das verbas concernentes a 13o. salário e férias.

Vejamos entendimento do STJ, nesse sentido: AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

ALEGAÇÃO DE ILIQUIDEZ E INEXIGIBILIDADE DA DÍVIDA.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF.

QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA .

JUROS DE MORA.

FIXADOS DESDE A DATA DA CITAÇÃO PELA SENTENÇA.

ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DOS JUROS PELA CORTE DE ORIGEM PARA A DATA DO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO, SEM QUE HOUVESSE RECURSO DA PARTE INTERESSADA.

SITUAÇÃO QUE OCASIONOU PREJUÍZO À ÚNICA PARTE QUE INTERPÔS APELAÇÃO.

REFORMATIO IN PEJUS.

CONFIGURAÇÃO. 1.

Ausente o prequestionamento, exigido inclusive para as matérias de ordem pública, incidem os óbices das Súmulas n . 282 e 356 do STF. 2.

As questões de ordem pública devem ser apreciadas de ofício, desde que haja oportunidade processual hábil para tanto.

A oportunidade se dá, amplamente, no julgamento da causa, em primeiro grau de jurisdição, quando o juiz, à vista do pedido e da causa de pedir, deve aplicar o direito à espécie e fazer incidir todos os consectários legais, mesmo que não expressamente requeridos pelo autor . 3.

Em grau de recurso deve ser considerado o limite da devolução compreendida no apelo.

Matérias de ordem pública devem ser consideradas, dentro dos limites do recurso apresentado. 4.

Nesse contexto, se não houve recurso da parte prejudicada com determinado tópico da sentença, mesmo que acessório, não cabe ao julgador, de ofício, piorar a situação da única parte recorrente, alterando parâmetros de cálculo de acessórios, com os quais se conformou a parte adversária, sob pena de incorrer em reformatio in pejus. 5.

Agravo interno a que se dá provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1987414 SP 2021/0300776-2, Relator.: MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 07/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2023) (g.n.) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

INTEMPESTIVIDADE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS À SENTENÇA.

PRECLUSÃO.

PREQUESTIONAMENTO.

AUSÊNCIA.

REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. 1.

Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2 .

Configura-se a preclusão quando a parte não se insurge na primeira oportunidade em que se manifesta nos autos, só apontando suposto error in procedendo anterior após novo pronunciamento judicial desfavorável. 3.

As questões de ordem pública, embora passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, não prescindem, no estreito âmbito do recurso especial, do requisito do prequestionamento. 4.

Dá-se a reformatio in pejus quando o tribunal piora a situação processual do único recorrente, retirando-lhe vantagem dada pela sentença, sem que tenha havido pedido expresso da parte contrária. 5.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp: 1563961 BA 2015/0263117-6, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 24/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2020) (g.n.) Por fim, colacionam-se jurisprudências desta Colenda Câmara de Direito Público sobre a matéria em questão: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATOS NULOS DELES NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, RESSALVADA A VERBA FUNDIÁRIA E SALDOS DE SALÁRIO.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 551/STF.

APLICAÇÃO DO TEMA 916 STF.

APELO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. 1.

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado. 2.

Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 3.

Não se aplica à hipótese dos autos a tese jurídica fixada no Tema 551/STF utilizada em contratações originariamente regulares, o que não é o caso, já que o cargo ocupado pela promovente, de Auxiliar de Serviços Gerais, trata-se de serviço ordinário permanente do Estado, o que é vedado pelo Tema 612/STF e torna a contratação irregular. 4.

Apelação conhecida, mas desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL - 02034743920228060112, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 06/02/2024). (g.n.).

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS E JURÍDICOS.

CONTRATO NULO.

APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 765.320/MG - TEMA Nº 916/STF.

DIREITO AO DEPÓSITO DE FGTS E SALDO DE SALÁRIO, SE HOUVER.

INAPLICABILIDADE DO TEMA551/STF.

VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL INDEVIDAS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O cerne da controvérsia consiste em aferir se a parte autora faz jus ao adimplemento de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, decorrentes de relação jurídica laboral mantida com a municipalidade mediante contrato temporário. 2.

A declaração de nulidade da contratação temporária realizada em desconformidade com a ordem constitucional em vigor gera para o Município réu o dever de efetuar o pagamento das verbas relativas a FGTS e dos salários pelos serviços prestados, se houver, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

Incidência dos Temas nº 612 e 916, ambos do STF. 3.

Quanto à contratação temporária, cabe ao ente público contratante demonstrar cabalmente a presença dos seus requisitos autorizativos (Tema nº 612/STF), o que não ocorreu na hipótese dos autos. 4.

Não se aplica, ao presente caso, a compreensão exarada no RE nº 1.066.677/MG - Tema nº551/STF, uma vez que se refere à contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem. 5.

In casu, não há que se falar em condenação do ente ao pagamento de FGTS e saldo de salários ante a inexistência de pedido nesse sentido. 6.

Recurso conhecido, mas desprovido.

Sentença mantida. (APELAÇÃO CÍVEL - 00501361020218060038, Relator(a): JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 24/04/2023). (g.n.).

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

SUCESSIVOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO.

NÃO VERIFICAÇÃO DA NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

NULIDADE DECRETADA.

CONTRATOS NULOS, DELES NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS.

RESSALVADO O RECOLHIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA E SALDOS DE SALÁRIO POR ACASO EXISTENTE.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS TEMAS 551 E 916, DO STF.

ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTA 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.

RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DESTA JULGADORA.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

Tratam os autos de apelação cível interposta em face de sentença que decidiu pela procedência parcial dos pedidos formulados, reconhecendo a nulidade de contrato temporário de trabalho firmado entre os litigantes, condenando o recorrente no pagamento das verbas de férias, décimo terceiro-salário e depósito de FGTS de dezembro/2012 a setembro/2016. 2.

No presente caso, é incontroverso que as partes celebraram entre si sucessivos contratos por prazo determinado, referente ao exercício de funções que são ordinárias e permanentes no âmbito da Administração Municipal.

Não há, pois, que se falar em necessidade de atendimento de interesse público excepcional, impondo-se a declaração de nulidade de tal contratação temporária, por manifesta violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, II). 3.

Sucede que, na espécie, não houve a demonstração da necessidade de interesse público excepcional para a contratação por tempo determinado, conforme celebrada entre as partes, referentes ao exercício de funções que são ordinárias e permanentes no âmbito da Administração Municipal. 4.

Sendo irregular a contratação, este Órgão julgador, após severas discussões e em técnica de julgamento ampliado, modificou o entendimento até então adotado, passando, doravante, a decidir que as verbas devidas são os saldos salariais, se existentes, e os depósitos do FGTS, caso requeridos, ressalvado o entendimento pessoal desta julgadora. 5.

Destarte, diante dos argumentos apresentados, a reforma parcial da sentença de primeiro grau é medida que se impõe.

Reexame necessário não conhecido tendo em vista que o valor da condenação não ultrapassa o teto fixado pelo art. 496, § 3º, III, do CPC.

Apelação conhecida e parcialmente provida Sentença reformada em parte.(APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 00000161220188060088, Relator(a): MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 22/05/2023). (g.n.).

Quanto ao dano moral, razão não assiste à parte autora/apelante, seja porque o simples inadimplemento contratual, por si só, não gera ofensa aos direitos da personalidade, seja porque o autor se beneficiou da situação descrita nos autos, pois durante muito tempo laborou de forma irregular ocupando função destinada a cargo público, em flagrante violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade de concurso público para o exercício de função exercida na Administração Pública.

Passando à análise do recurso interposto pelo ente municipal, verifica-se que razão lhe assiste, uma vez que, sendo reconhecida a prescrição quinquenal das verbas anteriores ao ajuizamento da ação, com efeito, há erro material quanto ao período designado na sentença, já que o período de 5 anos deve ser contado do ajuizamento da ação.

Logo, o período devido, considerando o prazo prescricional de cinco anos do ingresso da ação (08/02/2022), corresponde a 08/07/2017 até a data em que se encerrou a relação contratual, qual seja, 18/03/2021.

DISPOSITIVO Ante o exposto, com fulcro nos fundamentos acima invocados, conheço das Apelações Cíveis para dar parcial provimento ao apelo da parte autora e dar integral provimento ao apelo do demandado, reformando em parte a sentença para acrescentar na condenação o direito ao recebimento do FGTS, bem como para declarar como devido, considerando a prescrição quinquenal contada da data do ajuizamento da ação, o período correspondente a 08/07/2017 até a data que se encerrou a relação contratual, qual seja, 18/03/2021.

Sem honorários recursais, nos termos do Tema 1.059 do STJ.

Intimem-se.

Fortaleza (CE), data da inserção no sistema.

MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora G2