TJCE - 3029935-86.2023.8.06.0001

    2ª Vara da Fazenda Pública Processo nº:  3029935-86.2023.8.06.0001 Classe: Procedimento do Juizado Especial Cível Assunto: Desconto Previdenciário/Verbas de caráter indenizatório Requerente: Maria Lidia Alves Do Nascimento Requerido: Estado do Ceará     SENTENÇA     Vistos e examinados.

Relatório dispensado nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95, e do artigo 27 da Lei 12.153/2009.

Trata-se de AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO  ajuizada por MARIA LIDIA ALVES DO NASCIMENTO, contra o ESTADO DO CEARÁ, objetivando afastar os descontos previdenciários de 14 % sobre verbas de caráter indenizatório, como o adicional noturno, o abono especial por reforço operacional e a gratificação de atividades especiais e de risco; dos últimos 05 (cinco) anos, respeitando o quinquênio prescricional e condenando o requerido à restituição da quantia descontada indevidamente.

Aduz a parte autora que é servidora pública (Agente Penitenciária) e contribuinte obrigatório o Sistema Único de Previdência Social do Estado do Ceará SUPSEC, de modo que a contribuição previdenciária é de 14% (quatorze por cento) sobre a remuneração, e que nos últimos 05 anos teria sofrido prejuízo financeiro, e com isso requer a devolução dos valores descontados, pois considera que são indevidos, e pede a regularização de modo a não haver descontos sobre verbas de caráter indenizatório/transitório.

Tudo conforme petição inicial e documentos.  Operou-se o regular processamento do feito.

A ação comporta julgamento antecipado nos termos do artigo 355, I, do CPC.

Decido.

Inicialmente, sob a égide dos princípios da princípio da primazia da resolução do mérito, e no da colaboração das partes, postos nos artigos 4º e 6º do CPC, cujo enunciados preceituam que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, entendo que se impõe ultrapassar as preliminares arguidas em sede de contestação ao intento de que este juízo se pronuncie quanto ao núcleo da lide, objetivo maior colimado pelo ordenamento processual, vez que, com algum esforço interpretativo, se consegue alcançar o conteúdo da pretensão deduzida no caderno processual.

Passando a análise meritória, verifica-se que o Estado do Ceará apresentou a contestação defendendo que o terço constitucional de férias e o adicional de serviços extraordinários (Abono Especial por Reforço Operacional) não sofrem incidência de contribuição da previdência; mas que gratificação de atividades especiais e de risco, sendo o adicional noturno e de insalubridade com habitualidade constituem verbas remuneratórias e não indenizatória, devendo sofrer a incidência de contribuição previdenciária.

Nesse ponto assiste razão ao requerido, pois a base de incidência da contribuição previdenciária dos servidores estaduais está prevista no art. 5º da Lei Estadual nº 13.578, e entre as hipóteses previstas, encontram-se os adicionais.

Assim dispõe o artigo 5º da Lei Estadual 13.578/2005, que veicula normas acerca da contribuição social previdenciária: Art. 5°.

A contribuição social do Servidor Público Estadual ativo, de quaisquer dos Poderes do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, bem como dos militares, dos agentes públicos e dos membros de Poder, será de 11% (onze por cento) para a manutenção do Sistema Único de Previdência Social dos Servidores Públicos Civis e Militares, dos Agentes Públicos e dos Membros de Poder do Estado do Ceará SUPSEC, incidente sobre a totalidade da base de contribuição. § 1°.

Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em Lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização do transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; IX o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5.º do art 2.º e o § 1.º do art. 3.º da Emenda Constitucional Federal n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, e o § 5.º do art. 3.º da Emenda Constitucional Estadual n.º 56, de 7 de janeiro de 2004.

Importante frisar que após a atual reforma da previdência tivemos alterações no tocante ao valor das aposentadorias concedias a servidores ingressados no serviço público após a EC 41/2003 quando assegurou, apenas aos servidores ingressados antes, a integralidade e paridade. É o que se depreende do art. 4º, I, EC 103/2019, aplicável aos servidores públicos estaduais por força da Lei Complementar 210 de 19/09/2019: Art. 4º O servidor público federal que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:[...] § 6º Os proventos das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo corresponderão: I - à totalidade da remuneração do servidor público no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, observado o disposto no § 8º, para o servidor público que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até 31 de dezembro de 2003 e que não tenha feito a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, desde que tenha, no mínimo, 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, ou, para os titulares do cargo de professor de que trata o § 4º, 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem; Temos, também, o conceito de remuneração trazido no mesmo dispositivo: § 8º Considera-se remuneração do servidor público no cargo efetivo, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria com fundamento no disposto no inciso I do § 6º ou no inciso I do § 2º do art. 20, o valor constituído pelo subsídio, pelo vencimento e pelas vantagens pecuniárias permanentes do cargo, estabelecidos em lei, acrescidos dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes, observados os seguintes critérios: Nesse diapasão, o que deverá servir como base de cálculo para o provento de aposentadoria é a remuneração utilizada como base de cálculo para contribuições, nela incluída as vantagens pecuniárias permanentes do cargo, estabelecidos em lei, acrescidos dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes, conforme art. 4º, § 8º, já citado, combinado com art. 26, transcrito abaixo.

Art. 26.

Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.   Corroborando com esse entendimento, a Corte Suprema em caso análogo decidiu pela inocorrência de afronta ao Tema 163, suscitado em exordial:   AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

RECONSIDERAÇÃODA DECISÃO AGRAVADA.

AGRAVO REGIMENTALPREJUDICADO.

REEXAME DA RECLAMAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

AGENTE PENITENCIÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DESERVIDOR PÚBLICO.

ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUEDECIDIDO POR ESTA SUPREMA CORTE NOS JULGAMENTOSDOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 593.068 E 642.682 - TEMAS Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjce.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0216923-09.2022.8.06.0001 e código B0B3121.Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RUBEM MACHADO REBOUCAS e tjce.jus.br, protocolado em 27/04/2022 às 11:30, sob o número WEB122013493924 .fls. 96   Observa-se que o Supremo Tribunal Federal -STF, tem entendimento pacificado no tocante a matéria, em casos semelhantes vem julgando de forma favorável aos Estados ao aplicarem aos militares estaduais a alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão prevista na legislação estadual (14%), conforme se verifica no recentes julgados aqui transcritos: EMENTA: Direito Administrativo.

Ação cível originária.

Alíquota de contribuição para inatividade e pensão.

Policiais e bombeiros militares estaduais. 1.      Ação cível originária por meio da qual o Estado pretende não ser sancionado caso continue a aplicar aos militares estaduais a alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão prevista na legislação estadual (14%), em detrimento de lei federal que determinou que se aplicasse a essa categoria a mesma alíquota estabelecida para as Forças Armadas (então, 9,5%). 2.

A União, ao definir a alíquota de contribuição previdenciária a ser aplicada aos militares estaduais, extrapolou a competência para a edição de normas gerais sobre "inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares" (art. 22, XI, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019).

Precedente recente e unânime do Plenário desta Corte. 3.

A interpretação sistemática da Constituição fortalece o argumento de que a alíquota da contribuição previdenciária devida por militares estaduais deve ser fixada por meio de lei estadual que considere as características dos regimes de cada um desses entes públicos (arts. 42, § 1º, 142, § 3º, X e 149, § 1º, da Constituição).

Precedentes. 4.

A edição de atos normativos cuja aplicação implicará a redução das alíquotas de contribuição praticadas pelo Estado revela comportamento contraditório da União que, de um lado, exige dos demais entes públicos que assegurem o equilíbrio de seus regimes próprios de previdência e, de outro, restringe os meios para o alcance desse objetivo. 5.

Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 24-C, caput e §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei n° 667/1969, na redação dada pela Lei federal n° 13.954/2019 e, por arrastamento, das Instruções Normativas nºs 05 e 06/2020 da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia. 6.

Pedido julgado procedente, prejudicado o agravo interno. (ACO 3350, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 26-10-2021 PUBLIC 27-10-2021).

E em hipótese análoga à dos autos, referente a pedido deduzido pelo Estado de Mato Grosso, na ACO 3.396.   Na ocasião, a o Supremo Tribunal Federal - STF unanimemente julgou procedente o pedido, em acórdão que teve a seguinte ementa:   AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA.

CONSTITUCIONAL.

FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA.

LEI 13.954/2019.

ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO PARA INATIVIDADE E PENSÃO.

POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES ESTADUAIS.

COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER NORMAS GERAIS.

ART. 22, XXI, DA CF/88.

EXTRAVASAMENTO DO CAMPO ALUSIVO A NORMAS GERAIS.

INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO.

DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.

PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1.

Ação Cível Originária ajuizada por Estado-membro com o objetivo de afastar sanção decorrente de aplicação, aos militares, de alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão prevista na legislação estadual, em detrimento de lei federal que prevê a aplicação da mesma alíquota estabelecida para as Forças Armadas. 2. É possível a utilização da Ação Cível Originária a fim de obter pronunciamento que declare, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, particularmente quando esta declaração constituir-lhe a sua causa de pedir e não o próprio pedido. 3.

As regras de distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de Direito.

Princípio da predominância do interesse. 4.

A Constituição Federal de 1988, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos União, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados-Membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e 30, inciso I). 5.

Cabe à lei estadual, nos termos do art. 42, § 1º, da Constituição Federal, regulamentar as disposições do art. 142, § 3º, inciso X, dentre as quais as relativas ao regime de aposentadoria dos militares estaduais e a questões pertinentes ao regime jurídico. 6.

A Lei Federal 13.954/2019, ao definir a alíquota de contribuição previdenciária a ser aplicada aos militares estaduais, extrapolou a competência para a edição de normas gerais, prevista no art. 22, XI, da Constituição, sobre "inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares". 7.

Ação Cível Originária julgada procedente para determinar à União que se abstenha de aplicar ao Estado de Mato Grosso qualquer das providências previstas no art. 7º da Lei 9.717/1998 ou de negar-lhe a expedição do Certificado de Regularidade Previdenciária caso continue a aplicar aos policiais e bombeiros militares estaduais e seus pensionistas a alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão prevista em lei estadual, em detrimento do que prevê o art. 24- C do Decreto-Lei 667/1969, com a redação da Lei 13.954/2019.   Portanto, não há discussão acerca da legalidade da incidência da contribuição sobre essas vantagens pecuniárias, e nem no percentual de 14%, inclusive a Turma Recursal cearense já fixou entendimento nesse entendimento, por exemplo nos seguintes julgados de 2021 assim transcrito:   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

SERVIDOR PÚBLICO.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO SOBRE A QUAL INCIDE A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

ALTERAÇÃO DA JORNADA MENSAL DE TRABALHO DE 240H PARA 192H APÓS O PARECER PGE.

POLICIAL PENAL.

INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO A MAIOR PELO CONTRIBUINTE.

SÚMULA DE JULGAMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95 C/C ART. 27 DA LEI Nº12.153/2009.

SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 0241741- 93.2020.8.06.0001.

Daniela Lima da Rocha, JUÍZA RELATORA.

EMENTA: Classe/Assunto: Recurso Inominado Cível / Devolução de contribuições previdenciárias pagas além do teto.

Processo: 0242561-15.2020.8.06.0001 - Recurso Inominado Cível Recorrente: Estado do Ceará Recorrido: Francisco Inácio da Silva Custos Legis: Ministério Público Estadual   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER / NÃO FAZER C/C COBRANÇA DE DESCONTOS INDEVIDOS C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL (MILITAR) APOSENTADO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

A LEI FEDERAL Nº 13.954/2019 EXTRAPOLA A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO.

VIOLAÇÃO DA AUTONOMIA ESTADUAL E DO PACTO FEDERATIVO.

PRECEDENTES DO TJ/CE E DA TURMA RECURSAL.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

TEMA 905 DO STJ.

TAXA SELIC.

RECONHECIMENTO DE OMISSÃO DO JUÍZO A QUO QUANTO AO PEDIDO DE DANOS MORAIS.

POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO.

ART. 1.013, §3º, INCISO III, DO CPC.

NÃO DEMONSTRADA NEM COMPROVADA VIOLAÇÃO AO PATRIMÔNIO MORAL DO AUTOR.

ART. 373, INCISO I, DO CPC.

IMPROCEDÊNCIA.

PEDIDO DE CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE LIMINAR (TUTELA DE URGÊNCIA).

NÃO CONHECIMENTO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 516, INCISO II, DO CPC C/C ART. 52 DA LEI Nº 9.099/1995.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. (Local e data da assinatura digital).

ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator.

Data julgamento e publicação: 10/11/2021.

Outrossim, a parte autora não comprovou, em momento algum, qualquer causa de nulidade no ato administrativo impugnado, descumprindo o mandamento legal inserto no artigo 373, I, da Lei Adjetiva Civil, por oportuno, sobre a matéria cita-se o que lecionava o professor Ovídio Baptista Da Silva1: "Como todo direito se sustenta em fatos, aquele que alega possuir um direito deve, antes de mais nada, demonstrar a existência dos fatos em que tal direito se alicerça.

Pode-se, portanto, estabelecer como regra geral dominante de nosso sistema probatório, o princípio segundo o qual à parte que alega a existência de determinado fato para dele derivar a existência de algum direito, incumbe o ônus de demonstrar sua existência.

Em resumo, cabe-lhe o ônus de produzir a prova dos fatos por si mesmo alegados como existentes".

Dessa feita, entendo que a Administração Pública agiu nos estritos limites da legislação de regência, não havendo ilegalidade a ser reparada na via judicial, pois não há nos autos qualquer documento apto a infirmar as alegações do ente estatal, posto que os atos administrativos trazem em si a os atributos de presunção de legitimidade e veracidade, cujo desfazimento prescinde de prova em contrário.

Nesse sentido citamos a definição da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in 1 Curso de Processo Civil, Processo de Conhecimento, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 344.

In verbis:  (...) A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos forma emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. in Direito Administrativo, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2000, p. 182.

Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, hei por bem JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.

Fica prejudicada apreciação de Tutela antecipatória.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.   Harlany Sarmento de Almeida Queiroga                 Juíza Leiga   Pelo MM Juiz de Direito foi proferida a seguinte sentença.

Nos termos do art. 40 da Lei 9.099/95, HOMOLOGO o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Ciência ao MP.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Expedientes necessários.      Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.   Dr.

Francisco Chagas Barreto Alves   Juiz de Direito