TJCE - 0228382-08.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DES.

INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO   PROCESSO nº 0228382-08.2022.8.06.0001 APELANTE: COSAMPA SERVICOS ELETRICOS LTDA APELADO: ESTADO DO CEARA DESPACHO Intime-se a parte embargada para se manifestar sobre os embargos de declaração no prazo legal de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 1.023, §2º, do Código de Processo Civil.     Fortaleza, data e horário informados no sistema.     Desembargador Inacio de Alencar Cortez Neto Relator

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Processo:0228382-08.2022.8.06.0001 APELANTE: COSAMPA SERVICOS ELETRICOS LTDA APELADO: ESTADO DO CEARA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS.

ESSENCIALIDADE.

FECOP.

APLICAÇÃO DO TEMA 745 DO STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

AÇÃO PROPOSTA APÓS 05/02/2021.

REMESSA NÃO CONHECIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I.

CASO EM EXAME 1.            Ação Ordinária ajuizada com o objetivo de afastar a cobrança de ICMS à alíquota de 27% (25% + 2% do FECOP) sobre combustíveis, requerendo a aplicação de carga tributária equivalente à da cesta básica, com base de cálculo reduzida ou, alternativamente, a aplicação da alíquota padrão de 18%.

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a redução da alíquota para 18% a partir de 23/06/2022 e para 20% a partir de 01/01/2024, além da restituição dos valores pagos indevidamente.

O Estado do Ceará interpôs apelação, sustentando a legalidade da cobrança do FECOP até 31/12/2023 e a aplicação da alíquota de 18% apenas a partir da publicação da Lei Estadual nº 18.154/2022, em 12/07/2022.

II.

QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2.            Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do adicional de 2% destinado ao FECOP é válida até 31/12/2023, à luz da modulação dos efeitos do Tema 745 do STF; (ii) estabelecer a data de início da aplicação da alíquota geral de 18% sobre combustíveis no Estado do Ceará.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.            Com arrimo no art. 496, §1º, do CPC, não há que se falar em remessa necessária na hipótese vertente, porquanto a Fazenda Pública Estadual interpôs recurso de apelação dentro do prazo legal.   4.            A tese fixada no Tema 745 do STF estabelece que, adotada a seletividade do ICMS, é inconstitucional a fixação de alíquotas superiores às operações em geral sobre bens essenciais, como combustíveis.

Contudo, a eficácia dessa decisão foi modulada para ter efeitos a partir do exercício de 2024, salvo para ações ajuizadas até 05/02/2021. 5.            A presente ação foi ajuizada em 14/04/2022, data posterior à fixada pelo STF para a aplicação imediata da tese, de modo que não se aplica a exclusão imediata da alíquota adicional do FECOP. 6.            A Lei Estadual nº 18.154/2022, publicada em 12/07/2022, fixou em 18% a alíquota do ICMS sobre combustíveis, em conformidade com a LC Federal nº 194/2022.

Portanto, a partir dessa data deve incidir a nova alíquota. 7.            O afastamento do FECOP, por força do reconhecimento da essencialidade dos combustíveis, só se impõe a partir de 2024, nos termos da modulação fixada pelo STF no julgamento do Tema 745.

IV.

DISPOSITIVO 8.            Remessa necessária não conhecida.

Apelação conhecida e provida.

Sentença parcialmente reformada.   Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º, III; CPC, arts. 487, I e 496, I; Lei Estadual nº 18.154/2022; Lei Estadual nº 18.305/2023; LC Federal nº 194/2022.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, Pleno, j. 18.12.2021 (Tema 745, Repercussão Geral).

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em não conhecer da remessa necessária e conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, conforme o voto do Relator.  Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO  Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo Estado do Ceará, em face de sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária ajuizada por COSAMPA Serviços Elétricos Ltda em desfavor do apelante.

A parte autora requer, em suma, a aplicação da carga tributária equivalente àquela dispensada à cesta básica, com redução de base de cálculo em 61,11%, 58,82% ou 33,33%, ou ainda, alternativamente, à alíquota padrão (18%), julgando inconstitucional a aplicação de alíquota de 25% com adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECOP) sobre os combustíveis adquiridos pela autora.

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a demanda, nos seguintes termos: "Destarte, desacolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral, para afastar a cobrança da exação sob alíquota de 27% (25% do ICMS + 2% do FECOP), determinar que sejam adotadas as providências necessárias à redução da alíquota do imposto para o percentual de 18% (Lei nº 16.177/2016), no período de 23.6.2022 a 31.12.2023, e 20% (Lei nº 18.305/2023) a partir de 1º.1.2024, e condenar o promovido a restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título a contar de 23.6.2022, com atualização monetária com base na taxa SELIC, como índice único, devida a partir de cada recolhimento impróprio (Súmula nº 162 do STJ), tudo a ser apurado na fase de liquidação do julgado.  Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do Art. 85, §4º, II, do CPC, os quais deverão ser suportados e rateados na etapa de liquidação da sentença; sem incorrer em custas o Ente Público (Art. 5º, I, da Lei nº 16.132/2016), e ficando sujeito a custas finais a autora.  Sujeita ao reexame necessário (Art. 496, I, do CPC)." (grifo original) Irresignado com a decisão, o Estado do Ceará interpôs apelação (ID 20751593), alegando a validade da cobrança do adicional destinado ao FECOP até 31/12/2023 e a aplicação da alíquota geral para combustíveis a partir da publicação da Lei Estadual nº 18.154 de 12/07/2022, e não a partir da LC Federal nº 194 de 23/06/2022.

Assim, requer a reforma da sentença para reconhecer a possibilidade de cobrança do FECOP, no período posterior à edição da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022), até 31 de dezembro de 2023, e para que, no que diz respeito à data em que passaram a viger a alíquota geral para os combustíveis, prevaleça a data de 12 de julho de 2022 para a alíquota geral de 18% e 01 de janeiro de 2024 para a alíquota geral de 20%.

Contrarrazões apresentadas (ID 20751598).

O Ministério Público (ID 24437827) não se manifestou acerca do mérito da demanda. É o relatório.    VOTO  Inicialmente, com arrimo no art. 496, §1º, do CPC, não há que se falar em remessa necessária na hipótese vertente, porquanto a Fazenda Pública Estadual interpôs recurso de apelação dentro do prazo legal.

Apenas quando a apelação for intempestiva é que haverá remessa, pois o recurso intempestivo equivale, como se sabe, a recurso não interposto.   Ato contínuo, estando presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação e passo à sua análise.   Em seu recurso, o Estado do Ceará requer a reforma da sentença para reconhecer a possibilidade de cobrança do FECOP, no período posterior à edição da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022), até 31 de dezembro de 2023, e para que, no que diz respeito à data em que passaram a viger a alíquota geral para os combustíveis, prevaleça a data de 12 de julho de 2022 para a alíquota geral de 18% e 01 de janeiro de 2024 para a alíquota geral de 20%.

Pois bem.

A parte autora buscava a aplicação da carga tributária equivalente àquela dispensada à cesta básica, ou ainda, alternativamente, à alíquota padrão (18%), julgando inconstitucional a aplicação de alíquota de 25% com adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECOP) sobre os combustíveis adquiridos pela autora.  Acerca do tema, o STF, no julgamento do RE 714.139/SC pelo STF, em março de 2022, reconheceu a repercussão geral da matéria (Tema 745), firmando a seguinte tese (grifei): EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA Nº 745.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SELETIVIDADE.

AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU DO SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS.

ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

ITENS ESSENCIAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL.

EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquele incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.  6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (STF, RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

Ainda que o julgamento acima tenha por objeto a discussão das alíquotas de ICMS de operações com energia elétrica e serviços de telecomunicações, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal deve ser observada nos demais bens considerados essenciais, eis que a decisão recaiu sobre o caráter da essencialidade.

Em continuidade ao julgamento, o STF modulou os efeitos da decisão, determinando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito, ocorrido em 05/02/2021, às quais deverão ser aplicados os efeitos do julgado de forma imediata.

No entanto, no caso dos autos, a ação foi proposta em 14/04/2022, após a data de 05/02/2021, de modo que a parte impetrante não se beneficia da modulação dos efeitos, sendo inviável a aplicação da tese firmada pelo STF de forma imediata.   Dito isto, e analisando o caso em comento, observo que, na data dos fatos discutidos, a Lei Estadual nº 18.154/2022, que teve sua vigência iniciada na data da sua publicação, em 12/07/2022, estabelecia, para fins de tributação do ICMS, a alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre operações com combustíveis e energia elétrica, senão vejamos: Art. 1.º Nos termos do art. 2.º da Lei Complementar nacional n.º 194, de 23 de junho de 2022, que acrescentou o art. 32-A da Lei Complementar nacional n.º 87, de 13 de setembro de 1996, a alíquota aplicável às operações com combustíveis e energia elétrica, bem como às prestações de serviço de comunicação será de 18% (dezoito por cento), nos termos da alínea "c", inciso I, do art. 44, da Lei estadual n.º 12.670, de 27 de dezembro de 1996.

Desta feita, entendo que a alíquota de 18% deve ser utilizada a partir de 12 de julho de 2022, conforme requerido pelo Estado do Ceará e consoante o disposto em lei estadual, uma vez que não se aplica de imediato o entendimento firmado no Tema 745/STF.

Quanto ao percentual de 2% destinado ao FECOP, registro que este foi criado por meio da LC Estadual 37/2003, tendo como finalidade viabilizar, para a população pobre e extremamente pobre do Estado do Ceará, acesso a níveis dignos de subsistência, bem como apontando os recursos do FECOP.

Contudo, embora o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139/SC (Tema 745), não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, restou pacificada a essencialidade dos combustíveis, da energia elétrica e dos serviços de comunicação, sendo imperioso o afastamento do adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS, destinada ao FECOP, de forma imediata, mas somente nas ações ajuizadas antes de 05/02/2021, o que não é o caso dos autos, ao qual deve ser aplicado a partir do exercício de 2024.

Ressalto, ainda, que, com as alterações promovidas pela LC Federal nº 194/2022, as operações com combustíveis passaram a ser consideradas essenciais, inviabilizando o acréscimo mencionado sobre produtos e serviços supérfluos.

Sobre a aplicação da modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 745/STF e da essencialidade dos serviços em discussão no presente caso, colaciono julgados deste Tribunal de Justiça (destaquei): DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTA DE 27% (VINTE E SETE POR CENTO) SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL.

TEMA N. 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA DA DEMANDA ANTERIOR A 05/02/2021.

SUBMISSÃO IMEDIATA. DIREITO A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA ¿ FECOP.

ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) EM FACE DA ALÍQUOTA DO ICMS.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 31/2000 E LEI COMPLEMENTAR Nº 37/2003.

POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DO FECOP.

ESSENCIALIDADE RECONHECIDA.

FECOP AFASTADO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR A QUERELA PROCEDENTE. (...) 4.

Nesse contexto, verifica-se, no caso vertente, a possibilidade de aplicação de forma imediata da tese firmada no Tema 745 da Repercussão Geral, porquanto a presente lide fora ajuizada em 26/04/2011, portanto, anterior a data de 05/02/2021, incidindo, por consequência a tese jurídica que considera a energia elétrica essencial, afigurando-se indevida a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento). 5.

Ademais, no que diz respeito a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento), em face da alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, embora o julgamento do Tema 745 do STF não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, certo é que restou incontroversa a essencialidade do serviço de energia elétrica e, por conseguinte, a impossibilidade de considerá-lo como supérfluo para fins de tributação. 6.

Nessa intelecção, far-se-ia imperioso o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica, o que, de igual modo, merece ser acolhido na presente discussão.

Precedentes desta Corte de Justiça. 7.

Assim, sem maiores digressões, aplicando o entendimento consolidado pelo Pretório Excelso, não nos resta outra medida senão reformar a sentença hostilizada e julgar procedente a demanda para determinar readequação da alíquota de ICMS sobre energia elétrica ao patamar geral vigente a cada período, em observância ao princípio da seletividade, bem assim reconhecer o direito à compensação/restituição do indébito gerado pelo pagamento a maior, não atingido pela prescrição quinquenal, devidamente atualizado nos termos do Tema n. 905 do STJ e Emenda Constitucional nº. 113/2021. 8.

Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada.

Demanda julgada procedente. (TJ-CE - Apelação Cível: 0030346-06.2011.8.06.0001 Fortaleza, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 20/05/2024, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 20/05/2024)    EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.

AFASTAMENTO DE COBRANÇA DE ICMS/FECOP ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DO PROTOCOLO DA AÇÃO POSTERIOR À DATA LIMITE PARA FINS DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA745/STF.

REPERCUSSÃO GERAL QUE SE SOBREPÕE AO POSICIONAMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL SOBRE A MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. (TJ-CE - AC: 02856444720218060001, 3ª Câmara de Direito Público.

Des.

Relator: Francisco Luciano Lima Rodrigues.

Publicação: 27/06/2023)    CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO SINDICATO, À MÍNGUA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E DE LISTA NOMINAL DOS AFILIADOS.

TEMA 823 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRELIMINAR REJEITADA.

ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTA SUPERIOR À DEFINIDA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL E ALÍQUOTA ADICIONAL, FECOP.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745). POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO PRECEDENTE VINCULANTE PARA O INÍCIO DO EXERCÍCIO DE 2024.

RESSALVA DAS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021.

PROPOSITURA DO LITÍGIO EM DATA POSTERIOR.

SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR.

ADI Nº 7.124/CE.

ARGUMENTO RECURSAL IMPERTINENTE.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. SENTENÇA ESCORREITA.

DESPROVIMENTO, COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. (...) 3.

A magistrada singular julgou improcedente o pedido de adoção da alíquota do ICMS destinada às operações em geral, porque a demanda foi proposta em 25/11/2021, após a data-limite fixada pelo STF (05/02/2021) para o fim de ressalva à modulação dos efeitos realizada no RE nº 714.139-RG (tema 745). 4. Considerada a vinculação obrigatória aos acórdãos do STF exarados no RE nº 714.139-RG e na ADI nº 7.124/CE (art. 102, § 2º, CF/1988), ambos com efeitos postergados para 2024, não há falar em interesse processual de assegurar aos substituídos que, a partir do ano citado, o tributo não seja recolhido sob a alíquota superior de vinte e cinco por cento.

Argumento recursal recusado. 5. A ratio decidendi do tema 745 da repercussão geral abrange a alíquota adicional do Fundo FECOP; todavia, a aplicação imediata da respectiva tese restringe-se às ações anteriores a 05/02/2021, critério não atendido no litígio.

Precedentes do TJCE. 6.

Apelação desprovida, majorados os honorários advocatícios, de dez por cento para vinte por cento sobre o valor da causa de cinco mil reais. (TJ-CE - AC: 02816926020218060001 Fortaleza, Relator: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 12/12/2022, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 12/12/2022)    APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, III, CF).

PRODUTO ESSENCIAL.

REPERCUSSÃO GERAL.

RE Nº 714.139/SC.

TEMA 745.

APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL.

PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1.

Sabe-se que a CF/88 no inciso III do § 2º do art . 155 autorizou a adoção da seletividade em relação ao ICMS, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, enquanto uma faculdade atribuída ao legislador infraconstitucional e, assim, desprovida de caráter obrigatório aos Estados e ao Distrito Federal; 2.

Com efeito, no julgamento do RE nº 714.139 pelo STF, realizado em 18.12 .2021, DJe 15.03.2022, onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria, Tema 745, fixou-se a seguinte tese jurídica: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"; 3.

Contudo, o STF modulou os efeitos da decisão, explicitando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, "ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)"; 4.

Nesse contexto, verifica-se perfeitamente aplicável de forma imediata o precedente do STF, RE nº 714.139 ao caso vertente, porquanto a presente lide fora ajuizada em 07.07.2016, portanto, anterior a data de 05 .02.2021, cumprindo a incidência in totum da tese jurídica que considera a energia elétrica essencial, aplicando-se o princípio da seletividade, afigurando-se indevida a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento), impondo-se a observância pela Fazenda Pública Estadual da alíquota geral de 17% (dezessete por cento); 5.

No que concerne ao pleito da promovente de restituição do indébito dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, hei por bem deferir em parte, isto é, como a Corte Suprema Constitucional determinou que o precedente judicial fixado no RE nº 714.139 terá aplicação às ações judiciais ajuizadas anterior a 05 .02.2021, impõe-se a restituição do ICMS pago a maior a partir desta data; 6.

Apelação Cível conhecida e provida em parte. (TJ-CE - AC: 00041180220168060168 Solonópole, Relator.: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 13/04/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/04/2022) Portanto, tendo em vista a data do ajuizamento da presente ação, merece provimento o recurso do Estado do Ceará, eis que inviável a aplicação da tese firmada no Tema745/STF de forma imediata, sendo válida a cobrança do adicional destinado ao FECOP até 31/12/2023 e o seu afastamento somente a partir do exercício de 2024.

Da mesma forma, não sendo aplicável de imediato o referido tema, a alíquota de 18% deve ser utilizada a partir de 12/07/2022, data em que iniciou a vigência da Lei Estadual nº 18.154/2022.

No mais, despicienda a análise do pedido para que prevaleça a data de 01/01/2024 para a alíquota geral de 20%, já que disposto na Lei Estadual nº 18.305/2023 e na sentença recorrida.

DIANTE DO EXPOSTO, não conheço da remessa necessária e conheço e dou provimento ao recurso de apelação, reformando a sentença de primeiro grau, para reconhecer a possibilidade de cobrança do FECOP até 31 de dezembro de 2023, bem como para que prevaleça a data de 12/07/2022 para a aplicação da alíquota geral de 18% e a data de 01/01/2024 para a alíquota geral de 20%, conforme disposto nas leis estaduais nº 18.154/2022 e nº 18.305/2023, respectivamente.

Outrossim, mantenho a sucumbência recíproca. É como voto.     Fortaleza, data e hora informados no sistema.

DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator