TJCE - 0263542-94.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0263542-94.2022.8.06.0001 APELANTE: MOVEIS JB INDUSTRIA E COMERCIO LTDA  APELADO: Coordenador de Administração Tributária do Estado do Ceará e outros   EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

ICMS DIFAL.

EXIGIBILIDADE APÓS A LC Nº 190/2022.

ANTERIORIDADE ANUAL.

INAPLICABILIDADE.

RESTITUIÇÃO DE VALORES.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA.  I.

CASO EM EXAME  1.

Remessa Necessária e Apelação cível interposta contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a exigibilidade do ICMS DIFAL somente a partir de 05.04.2022, em observância à anterioridade nonagesimal, afastar penalidades pelo não recolhimento anterior e declarar o direito à restituição dos valores pagos indevidamente.  II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO  2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 com base na LC nº 190/2022 viola o princípio da anterioridade anual; e (ii) saber se a impetrante tem direito à restituição dos valores pagos no período de inexigibilidade.  III.

RAZÕES DE DECIDIR  3.

A EC nº 87/2015 alterou a sistemática do ICMS nas operações interestaduais com consumidor final, exigindo lei complementar para viabilizar a cobrança do DIFAL.  4.

O STF, no julgamento do Tema 1093 (RE 1.287.019), declarou inconstitucional a cobrança fundada no Convênio ICMS nº 93/2015 antes da edição de lei complementar, modulando os efeitos para o exercício financeiro de 2022.  5.

A LC nº 190/2022 supriu a exigência constitucional e instituiu o marco inicial da exigibilidade a partir de 05.04.2022, nos termos do art. 3º da própria norma.  6.

A alegação de violação à anterioridade anual não subsiste, pois a LC 190/2022 não criou nem majorou tributos.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs 7066, 7070 e 7078, validou a cláusula de vigência nonagesimal da LC nº 190/2022.  7.

O direito à restituição foi corretamente reconhecido pelo juízo de origem, não havendo sucumbência da parte impetrante neste ponto.  IV.

DISPOSITIVO  8.

Remessa necessária conhecida e desprovida.

Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida.  ACÓRDÃO: ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer da Remessa Necessária e, parcialmente da Apelação Cível, para, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto da eminente Relatora.      Fortaleza, data registrada no sistema.  DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA     Relatora  RELATÓRIO   Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível, esta interposta por MÓVEIS JB INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, em face da sentença (ID 20497612) proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu parcialmente a segurança requestada, nos seguintes termos (grifos originais):  Destarte, desacolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para determinar que a exigibilidade do ICMS DIFAL incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela MÓVEIS JB INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 5.4.2022 (91º dia), bem como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, em razão do não recolhimento da exação, e declarar o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, via precatório, atualizados pela taxa SELIC, tudo em relação ao período em que inexigível (até 4.4.2022).     Colhe-se dos autos que a Impetrante, ora Apelante, atua na comercialização de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Ceará, submetendo-se, portanto, ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas ("DIFAL") do ICMS.  Nesse cenário, defende, em resumo, que a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22 no exercício financeiro de 2022 fere o princípio da anterioridade anua.

Sobre o direito à restituição, argumenta não ser o caso de aplicação do Tema 1262 do Supremo Tribunal Federal, pois "optou por compensar e/ou restituir o indébito tributário e buscar a certificação do seu direito por sentença declaratória pela via do Mandado de Segurança".  Contrarrazões do Estado do Ceará (ID 204976221), que pugna pela manutenção do julgado alegando, em síntese, que o Diferencial de Alíquota de ICMS não representa imposto novo ou majoração de tributo existente, já que a Lei Complementar n.º 190, de 4 de janeiro de 2022, ao alterar a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos.   Prescindível a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça, visto se tratar de matéria estritamente patrimonial.   Eis o relatório.    VOTO   I.

DA ADMISSIBILIDADE  Exercendo o juízo de admissibilidade recursal, verifico que a presente remessa necessária está em consonância com o estabelecido no art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009, pois concedida em parte a segurança.    Quanto à apelação, verifico o atendimento em parte dos requisitos intrínsecos e extrínsecos que os compõem, o que conduz a juízo positivo de admissibilidade dos recursos interpostos.  No tocante à insurgência recursal acerca do direito à restituição ou compensação, não verifico interesse recursal, visto que a sentença decidiu segundo o pedido formulado na exordial (ID 20497528, fl. 17), in verbis:     Seja, por fim, concedida a segurança para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante a inexigibilidade dos créditos tributários de Diferencial de alíquota de ICMS - DIFAL, no período compreendido de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, declarando o direito à restituição dos valores porventura indevidamente recolhidos, devidamente atualizados, o que poderá se dar pela expedição de precatório, recomposição de sua escrita fiscal, compensação (súmula213/STJ) ou restituição os valores recolhidos indevidamente na esfera administrativa, podendo, em caso de compensação, ser compensado os valores com quaisquer tributos e/ou contribuições vencidos e/ou vincendos administrados pelo Estado, atualizados monetariamente pela taxa SELIC e as demais cominações moratórias incidentes sobre o principal, desde a data de cada pagamento indevido. (destacou-se)     Desse modo, visto que o magistrado de primeiro grau declarou o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos via precatório, denota-se que não houve sucumbência da parte impetrante neste ponto.  Com efeito, conheço parcialmente do recurso de apelação.  II.

DO MÉRITO  Passado ao exame do mérito recursal, a controvérsia jurídica posta sob exame consiste em definir se a Lei Complementar n.º 190/22 representa instituição/majoração de tributo que demanda a incidência do princípio da anterioridade na modalidade nonagesimal, anual ou ambas.   Sobre a matéria, registra-se que em 2015 foi aprovada a Emenda Constitucional n.º 87, que alterou o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, que passou a ter a seguinte redação:     Art. 155. (omissis)  [...]  § 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:  VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;  VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:   a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;   b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;     Nesse cenário, o diferencial de alíquota do ICMS foi objeto de regulamentação pelas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS n.º 93/2015, que implementou a cobrança do tributo sem a edição de lei complementar.  Todavia, referida sistemática de tributação foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar conjuntamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5469 e o Recurso Extraordinário n.º 1.287.019 (com repercussão geral reconhecida - Tema 1093), declarou a inconstitucionalidade das mencionadas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015.    A tese do Tema 1093 foi fixada nos seguintes termos:  A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.  A propósito destaco a ementa do referido julgado:     EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (destacou-se)  Nesse tocante, cumpre destacar que, a fim de preservar o interesse público e o pacto federativo, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão para alcançar os fatos geradores que transcorressem a partir do exercício financeiro de 2022.   Assim, foi editada a Lei Complementar n.º 190/2022, que alterou a LC N.º 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo, à luz do que determina o disposto no art. 146, III, da CF, normas gerais sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo, alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.   Oportuno registrar que, de acordo com a decisão da Corte Suprema, a Lei estadual nº 15.863/2015, que trata do ICMS no Ceará e foi criada após a Emenda Constitucional nº 87/2015, continua válida.

Isso porque a declaração de inconstitucionalidade se referiu à cobrança do diferencial de alíquota sem que fosse feita antes uma lei complementar nacional.

No entanto, isso não significa que a legislação estadual que já existia não possa ser aplicada agora, especialmente após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, que atende aos requisitos necessários para sua plena validade.  Seguindo essa linha de entendimento, quero destacar a posição adotada no julgamento do Tema nº 1093, conduzido pelo ministro Dias Toffoli, que é bastante esclarecedora nesse caso.     [...] E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094 julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.     Pondo fim à controvérsia, o Supremo Tribunal Federal procedeu ao exame do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7070, junto com as ADIs 7066 e 7078, realizado em 29 de novembro de 2023, oportunidade em que decidiu, por unanimidade, que a ação era improcedente.

Ou seja, reconheceu-se que a cláusula de vigência prevista no artigo 3º da Lei Complementar 190 é constitucional.

Essa cláusula determina que a lei começa a valer 90 dias após sua publicação.

Essa decisão seguiu o voto do relator e foi registrada na ata de julgamento publicada em 4 de dezembro de 2023.  Ademais, a mencionada declaração de inconstitucionalidade possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do art. 102, § 2º, da Constituição Federal e do art. 28 da Lei nº 9.868/99.  Desse modo, entendo que a sentença recorrida se alinha ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, bem como à jurisprudência consolidada nesta Corte de Justiça, conforme os seguintes julgados: Agravo Interno Cível - 0218574-76.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO; Agravo Interno Cível - 0212144-11.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA; APELAÇÃO CÍVEL - 02274727820228060001, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO.  Dessa forma, a argumentação apresentada pela Apelante, que sustenta que a cobrança do ICMS-DIFAL só seria exigível a partir do exercício financeiro de 2023, em conformidade com o princípio da anterioridade anual, deve ser rejeitada.     III.

DISPOSITIVO  Ante o exposto, CONHEÇO da Remessa Necessária e parcialmente do Recurso de Apelação para, no mérito, NEGAR-LHES provimento.  É como voto.    Fortaleza, data da assinatura eletrônica.       DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 11/06/2025Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0263542-94.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]