TJCE - 3034338-98.2023.8.06.0001

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 3034338-98.2023.8.06.0001 RECORRENTE: ESTADO DO CEARÁ RECORRIDO: RAIMUNDO NONATO DA COSTA       EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO INOMINADO.

GRATIFICAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO CARCERÁRIA.

SERVIDOR APOSENTADO.

PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS.

NATUREZA PROPTER LABOREM.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

NÃO COMPROVAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA VERBA À INATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO.     I.

CASO EM EXAME  1.

Recurso inominado interposto pelo Estado do Ceará contra sentença que julgou procedentes os pedidos de servidor público aposentado, determinando a inclusão da Gratificação Especial de Localização Carcerária em seus proventos, bem como o pagamento de valores retroativos referentes aos últimos cinco anos.

O ente estatal alega ausência de previsão legal para a incorporação da gratificação e inexistência de comprovação do exercício das funções que ensejam seu pagamento.     II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO  2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é juridicamente possível a incorporação da Gratificação Especial de Localização Carcerária aos proventos de aposentadoria de servidor cujo cargo efetivo era de agente administrativo, sob a alegação de desvio de função para o exercício de atividades típicas de agente penitenciário; e (ii) apreciar se a concessão da verba viola a Súmula Vinculante nº 37 do STF, por ausência de previsão legal.     III.

RAZÕES DE DECIDIR  1.

A Gratificação Especial de Localização Carcerária possui natureza propter laborem, sendo paga exclusivamente ao servidor em exercício que desempenha funções específicas no âmbito do sistema penitenciário, conforme previsão da Lei Estadual nº 13.095/2001.

Não se trata de verba genérica ou extensível à inatividade.   2.

A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica ao afirmar que gratificações de natureza funcional não podem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria sem previsão legal expressa.  3.

O autor não se desincumbiu do ônus de comprovar, de forma inequívoca, o alegado desvio de função, não havendo nos autos provas robustas de que exerceu com habitualidade e permanência as funções de agente penitenciário.   4.

Reconhecida a ausência de previsão legal para a incorporação da gratificação e a insuficiência de provas quanto ao exercício efetivo das funções específicas, impõe-se a reforma da sentença.     IV.

DISPOSITIVO E TESE  5.

Recurso provido.     Tese de julgamento:  1.

Não é possível a incorporação da Gratificação Especial de Localização Carcerária aos proventos de aposentadoria de servidor público, por se tratar de verba de natureza propter laborem, vinculada ao exercício efetivo de funções específicas e insuscetível de extensão à inatividade sem previsão legal expressa.   2.

A ausência de comprovação do desvio de função e a inexistência de norma autorizadora inviabilizam a pretensão.     Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, II; EC 41/2003; EC 47/2005; Lei Estadual nº 13.095/2001; CPC, arts. 373, I, e 487, I; Lei nº 9.099/1995, art. 55.     Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no RMS 54368/PB, Rel.

Min.

Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/05/2021; TJCE, AC 0023961-18.2006.8.06.0001, Rel.

Des.

Luiz Evaldo Gonçalves Leite, j. 24/06/2020.           ACÓRDÃO     Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.     Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).     Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo  Juíza de Direito Relatora         RELATÓRIO E VOTO     Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da Lei nº 9.099/95.     Trata-se de ação ordinária com pedido de condenação em obrigação de fazer cumulada com cobrança de valores retroativos, proposta por Raimundo Nonato da Costa em face do Estado do Ceará, visando a inclusão da Gratificação Especial de Localização Carcerária nos seus proventos de aposentadoria, bem como o pagamento das diferenças remuneratórias relativas aos últimos cinco anos.

Argumenta que, embora seu cargo fosse formalmente de agente administrativo, exerceu de forma contínua atividades típicas de agente penitenciário até a data de sua aposentação.

Fundamenta os pleitos no princípio da paridade entre ativos e inativos, previsto nas Emendas Constitucionais nº 41/2003 e nº 47/2005, bem como na Lei Estadual nº 13.095/2001.     Em sentença (Id. 16943056), o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE julgou procedentes os pedidos requestados na exordial, nos seguintes termos:     "Diante do exposto, amparado nas provas dos autos, normas e nos precedentes citados, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para:  A) Determinar ao ESTADO DO CEARÁ que efetue a inclusão da GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE LOCALIZAÇÃO CARCERÁRIA nos vencimentos de aposentadoria do autor;  B) Condenar o ESTADO DO CEARÁ ao pagamento das prestações mensais devidas e não pagas até o efetivo implemento na folha de pagamento, nos moldes acima explicitados, limitadas pelo alcance do lustro prescricional., contados do ajuizamento da presente ação."     Irresignado, o Estado do Ceará interpôs recurso inominado (Id. 16943061), sustentando, em síntese, que a sentença merece reforma, uma vez que a Gratificação de Localização Carcerária, prevista na Lei Estadual nº 13.095/2001, possui natureza precária, transitória e de caráter pessoal, não se incorporando aos proventos da aposentadoria, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

Alega, ainda, que não há nos autos qualquer documento que comprove que o autor exerceu o cargo de agente penitenciário, o que, por si só, já afasta o direito à percepção da gratificação, inclusive no período em atividade.

Por fim, aduz que o entendimento adotado na sentença viola o disposto na Súmula Vinculante nº 37 do STF, por implicar concessão de vantagem pecuniária sem previsão legal, o que é vedado ao Poder Judiciário.     Contrarrazões não apresentadas pelo autor, embora intimado (Id. 16943064).     Decido.     Conheço do presente recurso inominado nos termos do juízo de admissão anteriormente exercido (Id. 16973584).     Inicialmente, é necessário destacar que o autor, ora recorrido, é servidor público aposentado que, quando em atividade, era estatutário, submetido ao regime jurídico único estadual.     É amplamente reconhecido que os servidores públicos ocupam cargos cujas atribuições específicas são estabelecidas por lei, assegurando que cada cargo tenha funções próprias e exclusivas.

Portanto, quando um servidor desempenha funções exclusivas de outro cargo, diferentes daquelas para as quais foi legalmente investido, caracteriza-se o desvio de função.     Assim, para ser caracterizado o desvio de função, é imprescindível a comprovação, pelo servidor público, do permanente e habitual desempenho de atribuições de cargo diverso do originário a fim de que venha a receber as diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.     Nesse contexto, o entendimento amplamente estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi consagrado na Súmula nº 375, que prevê: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".    Importa salientar, no entanto, que o desvio de função configura uma situação fática excepcional, cujo reconhecimento demanda prova robusta e inequívoca do exercício habitual e contínuo de atribuições próprias de cargo diverso.

In casu, os elementos apresentados pelo autor - notadamente, o ato de remoção datado de 1998 (Id. 16943038) e a publicação no Diário Oficial do Estado de 03 de outubro de 2000 (Id. 16943039) que concedeu o abono carcerário - consistem em meros indícios formais, insuficientes para comprovar, por si sós, a efetiva ocorrência de desvio funcional apto a ensejar a incorporação da gratificação pretendida.    O ato de remoção, além de ter sido realizado a pedido do servidor, não altera a nomenclatura do cargo ocupado, que permanece sendo o de Agente de Administração tampouco atribui formalmente quaisquer funções inerentes ao cargo de agente penitenciário.

O próprio texto do ato reforça que o servidor passou a integrar a lotação da SEJUS "no mesmo nível vencimental e Grupo Ocupacional da entidade de origem", o que evidencia a manutenção de sua estrutura funcional original.    Ademais, o desvio de função não se presume, devendo ser demonstrado mediante provas concretas e específicas, tais como designações formais, documentos funcionais ou outros elementos que atestem o exercício efetivo e contínuo das atribuições do cargo diverso.

Sem essa comprovação, não há como se reconhecer o direito à incorporação da gratificação pleiteada, conforme reiteradamente decidido pela jurisprudência pátria.    Desta feita, à luz do parco acervo fático-probatório constante dos autos, impõe-se reconhecer que a parte demandante não se desincumbiu do ônus que lhe competia.

A ausência de comprovação robusta acerca do alegado desvio funcional compromete a viabilidade da pretensão deduzida.    No pertinente ao pedido de incorporação da Gratificação Especial de Localização Carcerária (anteriormente denominado abono carcerário) aos proventos do autor, acolhido pelo juízo de primeiro grau, entendo que a sentença merece reforma, assistindo razão ao recorrente.

Isso porque, por decorrência lógica, a ausência de comprovação do desvio de função - como já analisado - invalida a premissa fática essencial sobre a qual se fundamenta o pleito de incorporação da referida gratificação.    A aludida gratificação está prevista no art. 2º da Lei Estadual nº 13.095/2001, in verbis:    Art. 2º. É concedido Abono provisório no valor de R$ 200,00 (Duzentos reais) em favor dos servidores públicos civis do Estado pelo efetivo exercício das funções específicas de segurança dos presídios do Sistema Penitenciário do Estado, no regime de plantões, com carga horária de 24 X 72 (vinte e quatro por setenta e duas) horas, bem como dos ocupantes dos cargos comissionados de Chefes de Plantões de Agentes Penitenciários e Chefes das Unidades de Administração Carcerária, Segurança e Disciplina.    Parágrafo único - O Abono provisório de que trata este artigo somente será pago enquanto satisfeitas as condições previstas no caput e, dada sua natureza precária, não é incorporável aos vencimentos ou proventos dos servidores beneficiários.    Ressai do dispositivo legal que a Gratificação Especial de Localização Carcerária possui natureza propter laborem, ou seja, está vinculada ao desempenho de atividades específicas pelo servidor público, sendo imprescindível para a sua percepção o efetivo exercício do cargo, não sendo o caso de servidores aposentados.    De fato, não se trata de uma gratificação de caráter geral, concedida indistintamente a todos os servidores (propter officium), mas de uma remuneração específica conferida exclusivamente aos servidores que desempenham funções determinadas em locais específicos.    O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que as vantagens remuneratórias com evidente natureza propter laborem não podem ser incorporadas aos proventos da inatividade dos servidores públicos.

Vejamos:    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR INATIVO.

INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO.

CARÁTER PROPTER LABOREM DA GRATIFICAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo imputado ao Presidente do Tribunal de Contas do Estado, objetivando "perceber a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET, nos mesmos percentuais atualmente praticados de maneira geral e linear em relação a todos os servidores ativos da carreira". 2.

O Tribunal de origem denegou a segurança, com base na ausência de "ilegalidade no ato da Administração Pública que definiu o percentual percebido pelos impetrantes, a título da gratificação CET, no período de 2014 e 2015, ou que não a incorporou aos proventos dos servidores que se aposentaram antes da sua previsão em lei, do mesmo modo que se vê legal a sua não extensão aos inativos com simples fundamento na paridade". 3.

Nesta Corte, decisão negando provimento ao recurso ordinário. 4.

O cabimento da via mandamental exige a demonstração, de plano do direito líquido e certo, consubstanciado naquele cuja existência e delimitação são passíveis de demonstração documental, devendo a Parte impetrante demonstrar no que consiste a ilegalidade ou a abusividade que pretende ver expungida e comprovar os fatos ali suscitados, de modo que seja despicienda qualquer dilação probatória. 5.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 590.260/SP (Rel.

Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 23/10/2009), sob o rito da repercussão geral, decidiu que "estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição)", bem como que "os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005". 6.

No caso em exame, como bem entendeu o Tribunal de origem, as Partes Impetrantes não lograram êxito em demonstrar, através das provas pré-constituídas acostadas à inicial, o requisito da generalidade na norma estadual, necessária ao reconhecimento do direito a paridade, de modo que o exame da controvérsia demanda dilação probatória, inviável na via mandamental.7.

Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 69.428/BA, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.).    PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ACIDENTE DE TRÂNSITO.

INDENIZAÇÃO.

AUXÍLIO-MORADIA.

NATUREZA INDENIZATÓRIA.

PRECEDENTES.

IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAR A PENSÃO.

SÚMULA 490/STF. 1.

O auxílio-moradia é o pagamento de despesas com aluguel concedido ao empregado em razão de uma transferência de local de trabalho. É benefício pro labore faciendo ou propter laborem, cujo pagamento se justifica enquanto o trabalhador se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação.

Sua natureza indenizatória não integra a remuneração tampouco pensão ou proventos de inatividade. 2. "(...) nas hipóteses de pensionamento por ato ilícito, é possível a vinculação da pensão ao salário mínimo, tendo em vista seu caráter sucessivo e alimentar" (AgInt no REsp 1521713/DF, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 9/8/2017).

Agravo interno provido em parte. (AgInt no REsp n. 1.964.099/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.).     Ademais, não há, na legislação estadual vigente, qualquer previsão que autorize a incorporação da Gratificação Especial de Localização Carcerária aos vencimentos ou proventos de inatividade dos servidores públicos.

Ao contrário, trata-se de verba de natureza transitória e funcional, expressamente vinculada ao exercício efetivo das atividades específicas que lhe dão causa, conforme disposto na legislação de regência.   Nesse sentido, cito os seguintes precedentes deste TJCE em casos análogos:    EMENTA: ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA.

PLEITO DE RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO.

SERVIDORES APOSENTADOS.

AUSÊNCIA DE PROVAS DA HABITUALIDADE PARA O RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO.

AUTOR NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO.

INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

NATUREZA PROPTER LABOREM.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

APRECIAÇÃO POR EQUIDADE.

ART. 85, § 8º.

NECESSIDADE DE REDUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - O cerne do presente recurso consiste em analisar se está caracterizado, no caso concreto, o desvio de função dos servidores aposentados representados pelo sindicato para o cargo de policiais penais e a incorporação aos seus proventos de aposentadoria da Gratificação Especial de Localização Carcerária. 2 - O desvio de função constitui uma situação fática, cujo reconhecimento exige prova concreta e substancial do desempenho habitual de atribuições inerentes a um cargo diverso.

Compulsando os autos, verifica-se que o sindicato não acostou aos autos nenhuma prova que comprove efetivamente a habitualidade do desvio de função pelos servidoreas aposentados representados.

Não havendo a comprovação do desvio de função aduzido pela parte apelante, não há em que se falar em pagamentos das diferenças salariais anteriores. 3 - A Gratificação Especial de Localização Carcerária possui natureza propter laborem, o que significa que está vinculada ao desempenho de atividades específicas pelo servidor público, sendo imprescindível, para a sua percepção o efetivo exercício do cargo, não sendo o caso de servidores aposentados. 4 - Quanto aos honorários fixados, observo que a fixação de honorários na importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se revela superior ao cabível, considerando a natureza da ação, bem como o trabalho empreendido para o patrocínio desta.

Entendo por necessária a redução dos honorários sucumbenciais para o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), a teor do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC. 5 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (APELAÇÃO CÍVEL - 02271271520228060001, Relator(a): MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHAES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 10/06/2024).    CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

PLEITO DE INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE LOCALIZAÇÃO CARCERÁRIA (ABONO PROVISÓRIO) AO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE.

LEI ESTADUAL Nº 13.095/2001.

AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.

CARÁTER PROPTER LABOREM DA VANTAGEM PECUNIÁRIA.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A parte apelante se insurge contra o indeferimento da incorporação da chamada "Gratificação Especial de Localização Carcerária" (ou abono provisório), instituída pela Lei Estadual nº 13.095/2001, ao seu benefício de pensão por morte. 2.

A legislação aplicável aos proventos de aposentadoria e benefícios decorrentes é aquela vigente à época em que o servidor implementou os requisitos necessários, conforme o teor da Súmula nº 359 do Supremo Tribunal Federal.

In casu, a instituição da pensão por morte ocorreu no ano de 2002, de modo que deve incidir o antigo texto do art. 40 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, vigente à época. 3.

A "Gratificação Especial de Localização Carcerária" não é dotada de generalidade, isto é, não é concedida indistintamente a todos os servidores; ao inverso, dita vantagem somente alcança parcela de servidores que atende à peculiar condição de exercer efetivamente as funções específicas de segurança dos presídios do Sistema Penitenciário cearense, no regime de plantões.

A referida vantagem, prevista nos arts. 1º, caput, e 2º, caput e parágrafo único, da Lei Estadual nº 13.095/2001, é paga de forma precária, com natureza pro labore faciendo, e, por expressa disposição legal, não se incorpora aos proventos de inatividade, o que se estende ao benefício previdenciário da pensão por morte. 4.

Apelação Cível conhecida e desprovida.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº 0023961-18.2006.8.06.0001, acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator (Apelação Cível - 0023961-18.2006.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  24/06/2020, data da publicação:  24/06/2020)    Dessa forma, por se tratar de gratificação de natureza pro labore faciendo, sua incorporação aos proventos de aposentadoria somente seria admissível mediante previsão legal expressa, inexistente no caso concreto.

O simples recebimento da verba durante determinado período na atividade não supre tal exigência normativa nem legitima sua extensão à inatividade com base unicamente na continuidade do pagamento ou em alegações de desvio de função não comprovadas nos autos.    Diante dessas razões, voto por conhecer do recurso inominado interposto e dar-lhe provimento, para julgar improcedentes os pedidos autorais.     Custas de lei.    Deixo de condenar o recorrente em honorários advocatícios, na forma do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, vez que logrou êxito em sua irresignação.     Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).     Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo  Juíza de Direito Relatora