TJCE - 3032615-44.2023.8.06.0001

PROCESSO: 3032615-44.2023.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) AUTOR: COOPERATIVA ORIGO GERACAO DISTRIBUIDA (COGD) e outros RÉU: IMPETRADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO CEARÁ, ESTADO DO CEARA   ATO ORDINATÓRIO Conforme disposição expressa nos arts. 129 a 133 do Provimento nº 02/2021, publicado às fls. 24/99 do DJ-e que circulou em 28/01/2021, emanado da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Ceará, para que possa imprimir andamento ao processo, proceda-se com o seguinte ato: "Intime-se a parte apelada para, no prazo de 15 (quinze) dias, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso de ID nº 135536943.

Com a manifestação, ou decorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará".

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, 12 de fevereiro de 2025  

        PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 13ª Vara da Fazenda Pública     Processo: 3032615-44.2023.8.06.0001 Assunto [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Classe MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Requerente COOPERATIVA ÓRIGO GERAÇÃO DISTRIBUÍDA (COGD), COOPERATIVA ÓRIGO GERAÇÃO DISTRIBUÍDA (COGD) Requerido COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO CEARÁ, ESTADO DO CEARÁ.     SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar inaudita altera pars impetrado pela Cooperativa Órigo Geração Distribuída - COGD, em face de ato coator praticado pelo Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, buscando a concessão de provimento jurisdicional para reconhecer o direito de não se submeter ao recolhimento do ICMS sobre a totalidade da energia autoproduzida e autoconsumida pela impetrante e suas cooperadas, e sobre a TUST, bem como, declarar o direito à compensação dos créditos recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.

Narrou que, litteris: "é uma cooperativa, regida pela Lei nº 5.764/1971, que tem como objetivo a prestação direta de serviços aos cooperados, de modo que estes possam utilizar de forma compartilhada os créditos de energia provenientes de usinas de micro ou minigeração distribuída.

Em suma, a Cooperativa possui Sistema de Geração de Energia (SGE) para fins de Geração de Distribuída (GD), na modalidade geração compartilhada de energia, conforme regulamentado pela Resolução Normativa (RN) nº 482/2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que estabelece as condições gerais para o acesso de micro e minigeração aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), permitindo que o consumidor injete a energia excedente de sua autoprodução na Rede da Distribuidora, gerando créditos para uso futuro.

Assim, conforme será demonstrado abaixo, operações desempenhadas entre o gerador e a distribuidora não compreendem circularização nem compra e venda de energia elétrica, pois, em momento algum, ocorre a transferência de sua titularidade, e, consequentemente, não ensejam incidência do ICMS.

No entanto, as Secretarias Estaduais da Fazenda são orientadas a realizar a cobrança do ICMS sobre toda e qualquer energia consumida, sem fazer distinção sobre os volumes de energia oriundos da geração própria, por entenderem erroneamente que a passagem da energia pelo sistema de distribuição materializaria a ocorrência do fato gerador do ICMS, restando configurado o justo receio quanto à prática do iminente ato coator atacado, bem como a controvérsia jurídica em discussão.

Motivo pelo qual, alternativa não restou à Impetrante, a não ser buscar o amparo jurisdicional por meio do presente mandamus." (sic)  Requereu a concessão da segurança para que fosse reconhecida o seu direito de não se submeter ao recolhimento do imposto estadual sobre a totalidade da energia autoproduzida e autoconsumida, bem como, do ICMS sobre os valores pertinentes ao uso do sistema de distribuição (TUST) cobrados pela unidade geradora e sobre as unidades consumidoras de titularidade das cooperadas, além da declaração do direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a maior, nos últimos cinco anos.

Reserva da apreciação do pleito liminar para após o contraditório - id. 70081949.

O Estado do Ceará apresentou contestação em id. 71020336, arguindo, em preliminar, a ilegitimidade ativa da impetrante, e a passiva, da autoridade coatora, além da inadequação da via eleita.

No mérito, requereu a denegação da segurança.

O Ministério Público, em Parecer id. 78448831, opinou pela procedência do pedido.   É o relatório.

Decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional inserido no Ordenamento Jurídico Nacional como meio hábil para fazer cessar os efeitos de atos administrativos, comissivos ou omissivos, que contenham abusos e/ou ilegalidades, constituindo-se, assim, direito fundamental inserto no art. 5º, LXIX, da Carta da República.

Cabe mensurar o acervo probatório acostado com a inicial, para se identificar a efetiva violação e a comprovação de direito líquido e certo, ou seja, aquele que se apresenta provado de plano, que resulta de fato incontroverso, manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. É inquestionável, portanto, que o rito especialíssimo da Ação de Mandado de Segurança exige prova pré-constituída, ou seja, prova documental, indiscutível, dos fatos alegados.   Das preliminares. 1.

Ilegitimidade ativa da Impetrante e passiva do Impetrado.

O Estado do Ceará, em manifestação, argumentou que a parte autora não possui legitimidade ativa para propor o writ, sob o fundamento de que, apenas o contribuinte de direito é legitimado para discutir em juízo, sendo, então, apenas a Companhia Energética do Ceará - COELCE, a parte legitimada .

A Impetrante, não obstante contribuinte de fato, encontra-se legitimada para questionar, judicialmente, a cobrança do ICMS atinente ao fornecimento de energia elétrica, notadamente, quando constatada irregularidade no cálculo do valor devido.

Isso porque, a concessionária distribuidora, embora contribuinte de direito, limita-se a recolher o montante devido a título de ICMS e repassá-lo ao ente estatal, não suportando, portanto, qualquer carga tributária.

Na situação apresentada, a requerente, consumidora, é quem suporta o ônus do tributo e responde ante o Estado, sendo, portanto, legítima para impetrar Mandado de Segurança.

Essa é a inteligência emanada pela Corte Superior: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DEMANDA CONTRATADA.

ENERGIA ELÉTRICA.

LEGITIMIDADE ATIVA. 1.

O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei n. 8.987/95).

Entendimento firmado no julgamento do recurso representativo de controvérsia - REsp 1.299.303/SC, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe 14/8/2012 ( AgRg no AREsp 83.673/SC, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13/8/2013, DJe 20/8/2013). 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 880955 SP 2016/0063204-0, Relator: Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), Data de Julgamento: 17/05/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2016) (Grifei)   Esse entendimento é uniformizado no e.

Tribunal de Justiça do Ceará, verbis: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO INCISO II DO ART. 1.040 DO CPC.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

JULGADO SUPERVENIENTE DO STF SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 25%.

IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% SOMADA À ALÍQUOTA DE 2% DESTINADA AO FECOP.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE.

CF/88 ART. 155, § 2º, III.

TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC.

TEMA 745.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021.

APLICAÇÃO IMEDIATA.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Trata-se de Recurso Extraordinário em sede de Mandado de Segurança, cujos autos retornaram para análise da pertinência do juízo de retratação a ser realizado em Acórdão que conheceu e negou provimento à Apelação, mantendo a sentença de denegação da segurança; a qual, por sua vez, pugnava liminarmente pela incidência de ICMS sob a alíquota geral de 18% (dezoito por cento) sobre a aquisição de energia elétrica, a exclusão da cobrança da alíquota adicional de 2% (dois por cento) destinada ao FECOP, bem como a declaração do direito à compensação do indébito tributário não prescrito, legalmente corrigido. 2.

O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei n. 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito (REsp 1270547/RS).

PRELIMINAR REJEITADA. 3.

O princípio tributário da seletividade foi positivado na Constituição Federal em seu art. 155, § 2º, inciso III, competindo ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS e aplicar tal princípio sobre as mercadorias e serviços, atendendo, em todo caso, ao parâmetro da essencialidade, conforme se encontra disposto na Constituição do Estado do Ceara em seu art. 199, inciso III. 4.

Cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público deste TJ-Ce, em obediência ao entendimento firmado pelo Órgão Especial no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, até então vinham aplicando o entendimento solidificado de que não cabia ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade dos produtos e serviços para a aplicação do princípio da seletividade com fins a redefinir ou equiparar a alíquota de ICMS sobre a energia elétrica e serviços de comunicação, sob pena de extrapolação de sua competência, usurpação da função legislativa e desrespeito ao princípio da separação dos poderes. 5.

Adveio precedente vinculante do STF no RE nº 714.139-SC (TEMA 745), impondo-se sua observância por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação de seus efeitos, fixando a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 6.

Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC, restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021.

Observando-se que a presente ação foi interposta em 08/10/2020, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-SC, verifica-se a possibilidade de imediata incidência da tese jurídica vinculante firmada no Tema 745 pelo STF. 7.

No que diz respeito à cobrança de adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, impende ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifesta pela validade dos adicionais criados pelos Estados membros e Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, inclusive os incidentes sobre fornecimento de serviços de energia elétrica e comunicação, vez que restaram convalidados pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003. 8.

Destarte, observa-se a impossibilidade de fixação da alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica no patamar de 25%, acima, portanto, do devido patamar de 18% para as operações em geral conforme preconizado pela Lei Estadual nº 12.670/96, art. 44, I, c, o qual deve ser somado à alíquota de 2% destinada ao FECOP. 9.

Na forma do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, entendo por bem retratar o Acórdão impugnado para adequá-lo à tese fixada no Tema nº 745 do Supremo Tribunal Federal. 10.

Em Juízo de Retratação, CONHEÇO da Apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, PARA CONCEDER PARCIALMENTE a segurança requestada, para determinar a aplicação ao impetrante da alíquota geral de ICMS de 18% (dezoito por cento) sobre a energia elétrica, esclarecendo que esta deve ser somada ao adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), e declarar seu direito à compensação/restituição do indébito gerado pelo pagamento a maior, não atingido pela prescrição quinquenal, devidamente atualizado nos termos do Tema 905 do STJ.

Sem custas e sem honorários, ex lege.

Diante do exposto, CONHEÇO da Apelação PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação por unanimidade, em exercer o Juízo de Retratação para CONHECER da Apelação PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, conforme o voto da Relatora.

Fortaleza, 3 de agosto de 2022 MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora (TJ-CE - AC: 02571735520208060001 Fortaleza, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 03/08/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 03/08/2022) (Grifei)   Subsidiariamente, o promovido argumentou a ilegitimidade passiva da autoridade coatora, "já que o repasse do valor devido a título de ICMS para a Impetrante não é ato realizado pela autoridade fiscal, mas pela Concessionária de Energia Elétrica" (sic).

Em que pese o alegado, a concessionária de energia elétrica não institui a tributação, conferindo a ela, apenas a competência para o recebimento da verba, com posterior destinação ao ente público.

O que o impetrante busca com a presente demanda é o reconhecimento jurídico de que não incide certa carga tributária na energia elétrica por ele produzida e consumida, justificando que a autoridade coatora seja a responsável pela tributação em si, e não, a empresa, que é mera intermediária da relação jurídico-tributária.

O e.

TJCE já teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto, deliberando que é o Coordenador da autoridade tributária do Estado,  o coator responsável pela cobrança do ICMS sobre a energia elétrica, verbis: RECURSOS OFICIAL E APELATÓRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA AD CAUSAM AFASTADAS.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERNAS, ENERGIA ELÉTRICA.

MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA POR LEI FORMAL.

REGULAR EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Nos impostos indiretos, a exemplo do ICMS, não há que ser negada legitimidade do consumidor para postular em juízo a cessação da cobrança ilegal ou indevida e, eventualmente, a restituição do que foi pago indevidamente, pois é quem suporta o ônus da incidência tributária. 2. "Visto que o coordenador da autoridade tributária do Estado do Ceará é a autoridade coatora responsável pela cobrança de ICMS na alíquota de 27%(vinte e sete por cento) sobre o fornecimento de energia elétrica". 3.

A declaração de constitucionalidade de lei pelo Órgão Especial, em sede de incidente de arguição de inconstitucionalidade, vincula os órgãos fracionários ao que decidido sobre a questão constitucional apreciada. 4.

Na ausência de vício de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS de 27% sobre o consumo de energia elétrica, de que trata o art. 44, I, a, da Lei nº 12.670, de 27 de dezembro de 1996, na redação vigente a partir da Lei nº 12.770, de 24 de dezembro de 1997, c/c art. 2º, inciso I, alínea f, da Lei Complementar nº 37/2003, imperativa sua incidência aos respectivos fatos geradores. 5.

Recursos Oficial e Apelatório conhecidos e provido.

Sentença reformada.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer dos Recursos Oficial e Apelatório, para rejeitar as preliminares e, no mérito, dar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data registrada no sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES, Relator (TJ-CE - Apelação: 0149958-54.2019.8.06.0001 Fortaleza, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 27/10/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/10/2021)(Grifei) Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade ativa e passiva ad causam. 2.

Inadequação da via eleita O órgão vinculado à autoridade coatora alegou, ainda, a inadequação da via eleita, argumentando que o writ se apõe a ato futuro e incerto, gerando salvo conduto genérico.

Verifico que há pedido circunscrito às unidades consumidoras da impetrante, as quais, inobstante não serem numeradas no corpo da peça, são identificadas pela parte ré.

Não se considera, ainda, salvo conduto genérico, por se restringir às unidades de energia elétrica próprias da sociedade cooperativa Órigo Geração Distribuída - COGD.

Também, não verifico a necessidade de dilação probatória, já que a análise do feito é meramente jurídica.

Além disso, em relação à inviabilidade de compensação dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, com fundamento da Súmula n° 271/STJ, vedando o efeito patrimonial e pretérito no mandado de segurança, isso será melhor explicitado na apreciação meritória, a seguir.

O STJ já consolidou o entendimento de que é cabível, no mandamus, o reconhecimento do direito de compensação tributária, nos termos da Súmula n° 213/STJ, não abrangendo qualquer forma de restituição administrativa pretérita.

De igual forma, rejeito a preambular de inadequação da via eleita.   Do mérito.

A questão da incidência do ICMS sobre a Tarifa de Energia - TE na geração distribuída já é pacificada, porquanto, a própria Administração reconhece a isenção, nos termos do Convênio n° 16/2015.

A controvérsia paira, no entanto, em torno da cobrança de ICMS sobre o consumo da energia elétrica gerada e consumida, incidente na parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD).

Importante pontuar que o litígio aqui debatido não se trata da inclusão, ou não, das Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS, matéria essa, afetada pelo Tema Repetitivo 986, do STJ, recentemente julgado.

O ponto aqui discutido é alusivo à incidência do imposto estadual (ICMS) na TUST, quando da utilização de geração distribuída através do sistema de compensação de energia elétrica.

Aduz a impetrante que possui sistemas de geração de energia por fonte solar, com o que produzem energia para consumo próprio.

E que, dessa energia gerada, há a cobrança do ICMS, indevidamente.

Nesse caso, o próprio consumidor produz a energia elétrica que ora consome e, quando houver mais energia produzida, cede esse excesso, para a concessionária de energia.

Essa cessão é feita, gratuitamente, que será utilizada para compensar futuro consumo.

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.464.347, chamado a se debater sobre o tema, não conheceu do assunto, por entender ausente direito constitucional, atinente, portanto, à legislação infraconstitucional, qual seja, Resolução Normativa da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica.

Na oportunidade, firmou a seguinte tese: "É infraconstitucional a controvérsia relativa à incidência de ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição de Energia (TUSD), nos casos de mini e microgeração de energia solar fotovoltaica pela própria unidade consumidora".

In casu, a Resolução analisada no caso concreto é a de nº 1.059/2023 que revogou a Resolução n° 482/2012 e aprimorou as regras para a conexão e o faturamento de centrais de microgeração e minigeração distribuídas em sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como, as regras do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, litteris: Art. 2º.

Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: XVI-A - Energia compensada: energia elétrica ativa consumida da rede e compensada pela energia elétrica ativa injetada, pelo excedente de energia e pelo crédito de energia utilizados no faturamento de unidade consumidora participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, limitada ao montante de energia consumida da rede no ciclo de faturamento; XVII-A - Excedente de energia: diferença positiva entre a energia elétrica ativa injetada e a energia elétrica ativa consumida por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, apurada por posto tarifário a cada ciclo de faturamento, exceto para o caso de empreendimento com múltiplas unidades consumidoras com microgeração ou minigeração distribuída ou geração compartilhada, em que o excedente de energia pode ser toda a energia gerada ou a injetada na rede de distribuição pela unidade consumidora, a critério do titular da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída; XLV-A - Sistema de Compensação de Energia Elétrica - SCEE: sistema no qual a energia elétrica ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente utilizada para compensar o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema." (sic)(Grifei) Essas microgeração e minigeração distribuídas com a utilização do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) foram instituídas, legalmente, pela Lei n° 14.300/2022, que previu o marco legal desse instituto.

Assim, na Geração Distribuída - GD, o consumidor injeta energia no sistema de distribuição para posterior consumo, tendo a unidade consumidora seu medidor (relógio) substituído por um bidirecional, que contabiliza não só a energia consumida, mas também a energia injetada na rede, e no caso dos autos, se infere que o saldo é compartilhado com as demais cooperadas, sem vínculo lucrativo.

Diante desse contexto, a Administração Tributária reconhece a isenção do ICMS sobre a energia gerada e consumida, no entanto, mantém a cobrança do imposto sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD) referente à energia total.

Não se está discutindo sobre o pagamento da Tarifa (TUST), já que esta deverá ser quitada pelo contribuinte, em razão da utilização do serviço de transmissão da energia elétrica.

A controvérsia está em saber se poderá haver cobrança de um tributo (ICMS) incidente sobre essa Tarifa.

Acerca do assunto, o Convênio n° 16/2015 previu a isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora, com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora, no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular.

No ato normativo tributário, há menção expressa de que o benefício não se aplicaria ao custo de disponibilidade ou, ainda, ao uso do sistema de distribuição.

Essa isenção foi incorporada a legislação, no art. 9º-B, da Lei 12.960/96, com a mesma redação do convênio, qual seja, que o benefício não se aplicaria aos encargos de uso do sistema de distribuição (TUSD).

O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações - ICMS tem como fato gerador, a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço de transporte/comunicação.

Assim, a incidência sobre o consumo da energia elétrica gerada e consumida pela microgeração e minigeração distribuídas é incabível, primeiro, porque não há caracterização de circulação de mercadoria e, segundo, porque se contrapõe ao propósito de estimular a produção de energia limpa e renovável, além da busca de economia, já que se refere àquele que produz e consome sua própria energia, devido à geração residencial de energia solar, ficando independente da rede pública de eletricidade.

Esse é o entendimento dos Tribunais de Justiça, verbis: EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

GERAÇÃO COMPARTILHADA.

CONSÓRCIO.

SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA E CIRCULAÇÃO DE ENERGIA.

NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A Resolução Normativa nº 482/2012, da ANEEL, estabeleceu as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica e sistema de compensação de energia elétrica. 2.

Permitiu-se que os consumidores gerassem sua própria energia elétrica (microgeração ou minigeração distribuída), compensando com aquela ativamente consumida das distribuidoras, por meio de empréstimo gratuito da energia não utilizada. 3.

Na espécie, o sistema de compensação de energia elétrica não se amolda à circulação de mercadorias e, por conseguinte, incidência do ICMS, que pressupõe efetivo ato de mercancia, com a finalidade de obtenção de lucro, e a transferência de sua titularidade.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (sic) (TJ-GO - APL: 51926628620218090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a).

DESEMBARGADOR CARLOS ROBERTO FAVARO, Goiânia - UPJ das Varas da Fazenda Pública Estadual, Data de Publicação: (S/R) DJ) (Grifei)   AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

LIMINAR INDEFERIDA.

SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (SCEE).

REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA.

AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA.

PEDIDO DE ISENÇÃO REGULAMENTADO PELA LEI Nº 19.595/2018.

APLICAÇÃO AO CASO DO CONCEITO DE MICRO E MINIGERADOR, DE ACORDO COM A HIPÓTESE DE GERAÇÃO COMPARTILHADA DEFINIDO NA RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 482/2012 DA ANEEL, EM SEU ART. 2º, INC.

VII E APLICAÇÃO DO CONCEITO DE ATOS COOPERADOS PREVISTOS NO ART. 79, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 5.764/71, QUE DEFINE A POLÍTICA NACIONAL DE COOPERATIVISMO E INSTITUI O REGIME JURÍDICO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS.

NATUREZA NÃO MERCANTIL.

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.

ISENÇÃO CONCEDIDA.

RECURSO PROVIDO.(TJ-PR 00510654720228160000 Curitiba, Relator: Substituto Fernando César Zeni, Data de Julgamento: 27/06/2023, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/07/2023)(Grifei)   APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

Consórcio impetrante composto por empresas que compartilham a geração e utilização de energia elétrica gerada a partir do uso de placas solares.

Enquadramento no Sistema de Compensação de Energia Elétrica instituído pela Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL e atualmente regulado pela Lei Federal nº 14.300/22 e pela Resolução Normativa nº 1.000/2021 da ANEEL.

Energia excedente gerada pelas centrais de minigeração compartilhadas que é injetada no sistema de distribuição, a título de empréstimo gratuito à distribuidora, e convertida em crédito para compensação com o consumo de energia elétrica nos meses subsequentes.

Pretensão ao afastamento da incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica na parcela correspondente aos créditos obtidos dentro desse sistema de compensação.

Fornecimento de energia que ocorre em exaurimento do contrato de mútuo, correspondendo à devolução do que foi injetado pela própria unidade consumidora na rede de distribuição.

Ausência de operação de circulação jurídica de mercadoria e de ato de mercancia, a afastar a incidência de ICMS.

Inexistência de fato gerador.

Exegese de precedentes dos Tribunais Superiores.

Precedente desta Corte Estadual.

Sentença reformada para concessão da segurança.

Recurso provido.(TJ-SP - EMBDECCV: 10248367120208260405 Osasco, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 21/08/2023, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/08/2023)(Grifei) EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ENERGIA ELÉTRICA.

CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA.

RESOLUÇÃO Nº 482/2012 DA ANEEL.

EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA.

MÚTUO.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA AO ESTABELECIMENTO, SOB FORMA DE COMPENSAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. 1.

A Resolução nº 482/2012 da ANEEL estabeleceu a possibilidade de unidade consumidora com microgeração ou minigeração ceder, por meio de empréstimo gratuito (mútuo), parte da energia não utilizada à distribuidora local e posteriormente compensá-la com o consumo de energia elétrica ativa. 2.

No caso específico, em que a energia compensada é transferida à distribuidora como empréstimo gratuito, afasta-se qualquer hipótese de concretização de operação mercantil onerosa, ou seja, não há que se falar em compra e venda de energia elétrica, o que afasta a incidência do ICMS.

REEXAME NECESSÁRIO E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (Grifei) (TJ-GO 55448051320208090051, Relator: DESEMBARGADOR KISLEU DIAS MACIEL FILHO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/02/2023) Inobstante a previsão no Convênio n° 16/2015, posteriormente incorporada na Lei cearense n° 12.670/96, de que é válida a cobrança de ICMS sobre o custo de disponibilidade ou, ainda, ao uso do sistema de distribuição, entendo que, de forma similar, não caberia a incidência do ICMS sobre a parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD), uma vez que o excedente da energia elétrica é cedido como empréstimo gratuito, nos termos da Resolução da ANEEL, inexistindo, portanto, operação mercantil que ensejasse a incidência do imposto estadual.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já se manifestou sobre o assunto, reconhecendo a não incidência de ICMS sobre a TUST referente ao sistema de microgeração e minigeração distribuídas, verbis: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) - TEMA 986 DO STJ - NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS", contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos. 2.

Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual. 3.

Sentença ratificada.

Apelo desprovido. (TJ-MT 10028157520228110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/02/2023) (Grifei) O TJSE, semelhantemente, assim deliberou: "10.

Quanto a essa questão, este juízo entende que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar.

Isso porque, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia (mercadoria), não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

A valer, quando há compensação integral entre energia injetada e energia efetivamente consumida pelo recorrido, não há nenhuma circulação jurídica do produto energia.

O que se tem, em verdade, é um empréstimo gratuito de energia, uma vez que compensado pela energia injetada na rede pelo sistema de energia solar do consumidor.

No caso, a energia elétrica injetada na rede da parte autora foi restituída para ela própria, sem a transferência de propriedade, sem qualquer espécie de operação que evidenciasse a circulação econômica.

Assim, não há falar em hipótese de incidência do ICMS.

Sendo assim, sem ato de mercancia, com circulação jurídica de mercadoria, é ilegítima a cobrança de ICMS. "(RI: 00488793320218250001, Relator: Rosa Maria Mattos Alves de Santana Britto, Data de Julgamento: 03/10/2022, 1ª TURMA RECURSAL).

A Terceira Turma Recursal do TJCE, sob a relatoria da Juíza Ana Paula Feitosa Oliveira, em apreciação sobre o tema em comento, expôs, litteris: "Bem por isso a jurisprudência pátria, vem entendendo que, em se tratando de energia solar gerada pelo micro e mini gerador, é incabível a incidência de ICMS tanto sobre o excedente injetado na rede de distribuição local como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, faturado pela TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), uma vez que na operação realizada não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia solar), mas mero empréstimo gratuito, a afastar a ocorrência do fato gerador do citado tributo." (TJ-CE - RI: 02083187420228060001, 3ª Turma Recursal).

Assim, reconhecendo que a geração de energia elétrica pelo sistema solar, consumida pelas unidades de propriedade do próprio produtor, ou, ainda, pelas entidades cooperadas, não enseja circulação de mercadoria, o que desnatura o fato gerador do ICMS, não é razoável, então, que seja aceita a incidência sobre a Tarifa, pois, se não há hipótese de incidência, não há que se falar em desmembramento da base de cálculo, a fim de não incidir sobre a TE, incidindo sobre a TUST.

A isenção é forma de exclusão do crédito tributário (art. 175, I do CTN), sendo escolha do legislador infraconstitucional em não tributar uma determinada operação, tratando, então, de dispensa legal de pagamento do tributo.

Nesse sentido, a lei isentiva configura-se como substrato da regra matriz de incidência do tributo em si.

Assim, entendo que, já tendo sido reconhecida a ausência de circulação de mercadoria, no caso da geração de energia solar, pela sistemática de compensação, não há fato gerador apto a gerar base de cálculo que compreenda a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, porquanto não havendo fato gerador, critério antecedente da relação jurídico-tributário, não se fala em base de cálculo, seja qual for, por este ser critério consequente da Regra Matriz de Incidência Tributária (RMIT).

Para fins explicativos, ilustro que a RMIT possui os elementos antecedentes e consequentes, os quais se subdividem nos seguintes critérios: material, temporal, espacial (antecedente); pessoal e quantitativo (consequente).

Sendo assim, o critério material (hipótese de incidência), temporal (momento do fato gerador) e espacial (local do fato gerador) são elementos que devem ser analisados em momento anterior, para, após, se fixar o objeto de cobrança do tributo.

Apenas no caso de serem definidos, é que se averigua os elementos ditos consequentes, quais sejam, pessoal (quem é o contribuinte do imposto) e quantitativo (base de cálculo).

In casu, não há o elemento material, uma vez que ausente a circulação de mercadoria nessa operação, não cabendo, portanto, a fixação de base de cálculo que incida sobre o mesmo caso.

Logo, inviável a cobrança do imposto sobre a TUST na situação apresentada.

Em resumo, a concessão da segurança é medida que se impõe.

Finalmente, quanto ao pedido para compensar os créditos a título de ICMS recolhidos, indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, entendo pelo deferimento, considerando que, ante a leitura da Súmula n° 213/STJ, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Não se aplica ao caso, o Tema, de Repercussão Geral, n° 1.262, do STF "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.", porquanto o impetrante requer, tão somente, o direito à compensação, não havendo requerimento quanto à restituição administrativa de indébito.

Essa é a orientação emanada pela Corte Superior: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição.

Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 2.

A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto. 3.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 2165455 SP 2022/0208699-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/06/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO À COMPENSAÇÃO.

DECLARAÇÃO.

SÚMULA 213 DO STJ.

VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.

APROVEITAMENTO.

POSSIBILIDADE. 1.

O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2.

O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3.

Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4.

Embargos de divergência providos. (EREsp 1770495/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021) Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, para reconhecer a inexistência da relação jurídico-tributária do ICMS sobre o consumo de energia elétrica gerada e consumida e sobre a parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD), das unidades consumidoras de titularidade da sociedade cooperativa e de suas cooperadas, reconhecendo o direito à compensação tributária do imposto recolhido indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos Custas legais.

Sem honorários.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

P.

R.

I.

Fortaleza/CE, 28 de maio de 2024.     João Everardo Matos Biermann Juiz