TJCE - 3025339-59.2023.8.06.0001

PROJETO DE SENTENÇA I.

RELATÓRIO: Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995, aplicado subsidiariamente, inteligência do art. 27 da Lei 12.153/2009.

Registro, no entanto, que se trata ação ordinária c/c antecipação de tutela, promovida por Maria Eduarda de Andrade Marinho, em face do Estado do Ceará e do Instituto de Desenvolvimento Educacional Cultural e de Assistência Nacional - IDECAN, nominados em epígrafe e qualificados nos autos, cuja pretensão concerne à anulação do ato administrativo que a eliminou na fase de heteroidentificação no concurso para o cargo de soldado da Polícia Militar do Ceará, Edital nº 001/2022.

Aduz, em síntese, a ilegalidade do ato pela ausência de motivação, bem como requer a inclusão de seu nome na lista definitiva dos aprovados cotistas.

Decisão Interlocutória (ID 64627629) indeferindo o pedido de tutela de urgência.

Devidamente citado, o Estado do Ceará apresentou contestação (ID 69269634), em que argumenta, em síntese, ausência de ilegalidade e vinculação ao Edital, e requer, subsidiariamente, a submissão da autora a novo exame.

Parecer ministerial (ID 89085218) pela procedência parcial. É o relatório.   II.

FUNDAMENTAÇÃO: Não havendo nada que sanear nos autos o julgamento da causa com base no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil é medida que se impõe.

Em relação ao mérito, cumpre esclarecer que ao Poder Judiciário é possível o controle do ato administrativo sem que isso enseje ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Trata-se de controle de legalidade do ato administrativo, instrumento essencial para aplicação do sistema de freios e contrapesos, a fim de prevenir e conter abusos e manter o equilíbrio entre poderes.

No caso dos autos, trata-se de controle de ato administrativo relacionado a concurso público, que não está à margem do controle de legalidade pelo Judiciário.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF: STF-0041973) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOEXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA NEGARSEGUIMENTO A RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL.

ATOADMINISTRATIVO ILEGAL.

CONTROLE JUDICIAL.

POSSIBILIDADE.

CONCURSOPÚBLICO.

SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR.

INQUÉRITO POLICIAL.INVESTIGAÇÃO SOCIAL.

EXCLUSÃO DO CERTAME.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃODE INOCÊNCIA.

VIOLAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 1. É competente o relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento "ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior". 2.

Não violação princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público. 3.

A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória.4.

Agravo regimental não provido. (Ag.

Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº753.331/RJ, 1ª Turma do STF, Rel.

Dias Toffoli. j. 17.09.2013, unânime, DJe 20.11.2013) (grifo nosso).

Ressalte-se que não se pretende invadir a esfera administrativa, nem fazer o controle do mérito administrativo, analisando os critérios de conveniência e oportunidade que motivaram a conduta do agente público, no caso, a Banca examinadora, mas, tão somente, exercer o controle de legalidade do ato questionado.

A heteroidentificação é um procedimento utilizado na maioria dos concursos públicos, que visa aferir se as informações prestadas pelo candidato - de que tem direito a concorrer pelos números de vagas destinadas às cotas - são verossímeis, de modo a evitar fraudes e garantir o fiel cumprimento da lei.

Todavia, o edital do processo seletivo, assim como para todas as demais fases do certame, deve prever critérios de avaliação objetivos para se aferir as características fenotípicas dos candidatos, bem como o eventual indeferimento da inscrição e eliminação devem estar devidamente motivados, garantindo-se, ainda, o contraditório a ampla defesa ao participante.

Com efeito, dispõe o art. 50 da Lei nº 9.784/99: Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [...] III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; [...] § 1o - A motivação deve ser explicita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamento de anterior pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

No caso dos autos, a autora se insurge contra o ato administrativo de validação de heteroidentificação, que a eliminou do concurso que participara, de forma imotivada, o que a levou a apresentar recurso administrativo, em que também obtivera resposta genérica, conforme comprovam os documentos acostados aos autos.

Violou-se, assim, a obrigação de motivação dos atos administrativos e o pleno exercício de defesa no devido processo legal, bem como se malferiu a isonomia que deve ser garantida aos participantes excluídos das cotas raciais.

Sem dúvidas, a parte promovente sofrera violação de seus direitos, na medida em que desconhece os critérios em que se deveriam pautar as mencionadas decisões e a sua real motivação, tendo sido, inclusive, obrigada a oferecer recurso sem conhecer das razões da decisão que lhe fora desfavorável.

Desta forma, a exclusão da candidata da listagem especial, sem a exibição das expressas justificativas objetivas, apresenta intensa insegurança jurídica, abrindo espaço para que o Poder Judiciário intervenha necessariamente no ato administrativo, pelo fato de não expor os critérios do julgamento e não fundamentar as conclusões que levaram à decisão de eliminação.

Como forma de evidenciar ente posicionamento, cabe destacar a Resolução 203/2015 do CNJ: Art. 5º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). § 1o A autodeclaração terá validade somente para o concurso público aberto, não podendo ser estendida a outros certames. § 2o Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição do certame, sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal na hipótese de constatação de declaração falsa. § 3o Comprovando-se falsa a declaração, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Destarte, o enquadramento na cota racial se dá por autodeclaração do candidato como preto ou pardo, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, com posterior submissão à comissão de heteroidentificação, que observará, na sua avaliação, o disposto na Portaria Normativa n° 04, de 6 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas.

De acordo com o art. 3º e art. 12 da supracitada Portaria, a autodeclaração goza de presunção relativa de veracidade, devendo prevalecer, mesmo em caso de dúvida razoável, motivada por parecer da comissão de heteroidentificação, verbis: Art. 3o A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade. § 1o Sem prejuízo do disposto no caput, a autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação; § 2o A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação. [...] Art. 12.

A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado.

Ademais, para a eliminação do candidato é necessário que a Banca Examinadora observe, ainda, a orientação do Supremo Tribunal Federal, no bojo do julgamento da ADC n°41/DF, em que se firmou tese no sentido de que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa".

Registre-se ainda que a autora traz aos autos cópia de sua ficha de identificação civil (ID 64299268), emitida pela Polícia Forense do Estado do Ceará, em que consta a informação de pele parda.  Destarte, tendo em vista as razões expostas pela banca examinadora, não se verifica legítima a exclusão da candidata inscrita como cotista, máxime em razão de sua generalidade e superficialidade.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:  AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR.

CANDIDATO.

CONCORRÊNCIA.

COTA RACIAL (NEGROS/PARDO).

EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

REPROVAÇÃO.

RECURSO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA.

VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88.

SÚMULA Nº 684 DO STF.

PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

A questão em exame versa em aferir se há ilegalidade na conduta da comissão organizadora do concurso público para provimento de Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 01, de 27 de julho de 2021, sendo o Agravado aprovado na prova objetiva, nas vagas reservadas a negros/pardos.

No entanto, foi eliminado do certame após procedimento de heteroidentificação, tendo que se socorrer do Judiciário para permanecer no certame nas vagas destinadas à ampla concorrência.

II.

In casu, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo).

Todavia, é possível verificar que a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado que comprovam nitidamente a sua cor parda, autodeclarada como fartamente demonstra nos autos.

III.

Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo.

IV.

Portanto, verifica-se que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame, a qual reprovou o agravado no exame de heteroidentificação, padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, em verdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação nessa fase do certame, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Carta Magna, e o art. 50, III e V, da Lei Federal nº 9.784/1999; V- Precedentes do STF e deste Sodalício.

VI - Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data registrada no sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (TJ-CE - AI: 06232171520228060000 Aracoiaba, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 06/07/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 06/07/2022) Assim sendo, diante do exposto, e considerando a documentação carreada aos autos, verifica-se que o ato administrativo ora atacado careceu de motivação, de forma que deve ser reconhecida a sua nulidade, a fim de que seja a autora reclassificada como cotista, nos termos de sua autodeclaração, participando do certame em igualdade de condições com os demais candidatos cotistas e prosseguindo nas demais etapas do certame.   III.

DISPOSITIVO: Em razão de tudo que fora exposto, e, considerando a documentação carreada aos autos, opino pela PROCEDÊNCIA da presente ação, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, a fim de anular o ato que desclassificou a autora na fase de heteroidentificação, a fim de que seja a autora reclassificada como cotista, nos termos de sua autodeclaração, participando do certame em igualdade de condições com os demais candidatos cotistas e prosseguindo nas demais etapas do certame.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese dos arts. 54 e 55 da Lei Federal nº 9.099/95.

A seguir, faço conclusos os autos ao MM.

Juiz de Direito, titular desta 11ª Vara da Fazenda Pública.   Fernanda Dourado Aragão Sá Araújo Mota Juíza Leiga     SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA   Nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/95, homologo a proposta de decisão, para que produza efeitos como sentença.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público do inteiro teor da sentença.               Não havendo inconformismo, no prazo de 10 (dez) dias úteis, certificar o trânsito em julgado e arquivar os autos com as anotações no sistema estatístico deste juízo. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza, data e hora da assinatura digital.   CARLOS ROGÉRIO FACUNDO Juiz de Direito