TJCE - 3025217-46.2023.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3025217-46.2023.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: RAFAEL ALVES DOS SANTOS RECORRIDO: ESTADO DO CEARA    EMENTA: ACÓRDÃO: Acorda a Terceira Turma Recursal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto relator. RELATÓRIO: VOTO: FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL   GABINETE DA JUÍZA ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO  RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 3025217-46.2023.8.06.0001 RECORRENTE: RAFAEL ALVES DOS SANTOS RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ EMENTA: RECURSO INOMINADO.

CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL.

FAZENDA PÚBLICA.

SERVIÇO TEMPORÁRIO.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE.

ART. 7º, XXIII, CF/88.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE INSTITUA O BENEFÍCIO.

INADMISSIBILIDADE.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA.

AUSENTE A DEMONSTRAÇÃO DE DANO MORAL.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.    ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto relator.   Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).   Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo Juíza de Direito Relatora    RELATÓRIO E VOTO   Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da Lei nº 9.099/95.  Conheço o recurso inominado, na forma do juízo de admissibilidade anteriormente exercido (Id. 16396031)  Trata-se ação ordinária proposta por Rafael Alves dos Santos em face do Centro Socioeducativo São Francisco e do Estado do Ceará, em que afirma que, após se submeter a processo seletivo, exerceu o cargo temporário de Socioeducador nesse Centro - vinculado ao Governo do Estado do Ceará-, onde laborou até 1 de novembro de 2019.

Registra que, pelas funções que ali exercia, faz jus ao adicional de periculosidade ou, subsidiariamente, insalubridade, com reflexos em todas as verbas trabalhistas, bem como dano moral, pugnando então pelos pagamentos correspondentes.  O Ministério Público desvinculou-se do feito (Id. 16393572).  A ação foi julgada improcedente pela 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (Id. 16393573).   O Autor interpôs Embargos Declaratórios (Id. 16393579) que não foram acolhidos (Id. 16393584).  Irresignado, o autor interpôs Recurso Inominado (Id. 16393590), aduzindo, preliminarmente, cerceamento no direito de defesa pelo fato de não terem sido ouvidas suas testemunhas e não ter sido determinada a produção de provas do pedido de dano moral; e, no mérito, afirma fazer jus ao adicional de periculosidade ou, subsidiariamente, insalubridade, por consequência os reflexos legais em férias, 13º e FGTS, e indenização por dano moral.

Pede a reforma da sentença.  Contrarrazões apresentadas (Id. 16393594), onde a parte recorrida afirma que não houve cerceamento de defesa por se tratar de matéria eminentemente de direito; defende a regularidade da contratação, sob o regime jurídico-administrativo temporário, conforme LC 163/2016, que não prevê o pagamento de adicional de periculosidade ou insalubridade e pugna pela improcedência do pedido de danos morais.

Pede, então, que seja negado provimento ao recurso.  Decido.  Preliminarmente, não acolho o pedido de cerceamento do direito de defesa suscitado na peça recursal, pois a matéria principal em discussão -da qual decorre o pedido de indenização por danos morais-, é eminentemente de direito.

E assim sendo, os autos já apresentam os recursos necessários para que possa ser proferida decisão.  Dessa forma, pelo princípio do livre convencimento motivado, formou o juízo o seu convencimento, em alinhamento com o disposto no artigo 371, do CPC/2015.  No mais, o cerne do presente recurso consiste em averiguar se há direito ao recorrente, servidor público temporário, que exerceu a função de socioeducador, em perceber adicional de periculosidade ou insalubridade, além dos danos morais.  De início, cumpre contextualizar que a previsão de pagamento de adicional de periculosidade aos trabalhadores encontra guarida no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, que prevê que "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".  Em consonância, o art. 193, II, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), determina quais atividades ou operações serão consideradas perigosas "aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial".  Nesse contexto, conforme expressamente disposto no ordenamento jurídico pátrio, não há dúvidas de que o trabalhador que possui vínculo celetista tem direito ao recebimento de adicional de periculosidade.  

Por outro lado, em relação aos servidores públicos, como é o caso do recorrente, há que se mencionar que o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, ao elencar os direitos aplicáveis aos servidores ocupantes de cargo público, não incluiu nesse rol o direito ao adicional de periculosidade.  Assim, o recorrente está sujeito às regras de direito público prevista na relação jurídico administrativa de natureza excepcional, portanto, não há o que se falar em aplicação da legislação trabalhista ao presente caso, sendo esse o entendimento firmado pelo STJ:    PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

RELAÇÃO JURÍDICO ADMINISTRATIVA.

FGTS INDEVIDO. 1.

Trata-se de questão referente ao cabimento do depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS relativo ao período em que o recorrido prestou serviços sob o regime de contratação temporária, insculpido no art. 37, IX, da Constituição Federal. 2.

Esclareça-se que o caso não trata de servidor público que teve sua investidura em cargo ou emprego público anulado, mas sim de trabalhador contratado a título precário cujo contrato de trabalho foi prorrogado, o que não é suficiente para transmudar a natureza do vínculo administrativo em trabalhista. 3.

A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que o trabalhador temporário mantém relação jurídico-administrativa com o ente contratante, e, dessa forma, a ele não se aplica a regra do art. 19-A da Lei 8.036/1990, relativa às verbas do FGTS.

Nesse sentido: AgRg no AREsp 483.585/PE, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5.5.2014; AgRg no AREsp 348.966/MS, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25.2.2014; REsp 1.399.207/MG, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24.10.2013; AgRg no AREsp 66.285/MG, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21.2.2013. 4.

Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1766071 CE 2018/0209271-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 04/10/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018)     Dessa forma, considerando que a Constituição não prevê expressamente o direito do servidor público ao percebimento do adicional de periculosidade, conclui-se que somente existirá tal direito quando houver previsão específica em lei do ente federado. A propósito, colaciono julgado do STF em que restou assentada a compreensão acima defendida:      DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL NOTURNO.

NECESSIDADE DE LEI QUE REGULAMENTE A MATÉRIA.

PRECEDENTES. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) orienta-se no sentido de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado, a disciplina da extensão aos servidores públicos civis dos direitos sociais estabelecidos no art. 7º do Texto Constitucional.

Precedentes. 2.

A Súmula Vinculante 37 veda ao Poder Judiciário a majoração de vencimentos de servidores públicos, com base no princípio da isonomia. 3.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

Com a ressalva do deferimento da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4.

Agravo interno a que se nega provimento" (RE n. 630.918-AgR-segundo, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 12.4.2018) (Destacou-se)   É sabido que as alterações na remuneração dos servidores públicos somente poderão ocorrer por meio de lei específica, não sendo cabível que o Poder Judiciário o faça, fundamentando no princípio da isonomia, sob pena de configurar afronta ao princípio da separação dos poderes, nos termos da Súmula Vinculante nº 37 e Súmula nº 339, do Supremo Tribunal Federal.  Destarte, considerando a natureza da norma posta em pauta, o Poder Judiciário não pode utilizar-se da analogia para aplicar outra norma ao caso concreto, uma vez que isso representaria um claro malferimento aos princípios mencionados.

Inclusive, esse é o entendimento deste E.

Tribunal, veja-se:      CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

POSSIBILIDADE.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

ART. 7º, XXIII, CF88.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE INSTITUA O BENEFÍCIO.

INADMISSIBILIDADE.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 01.

Narra a exordial que o autor, ocupante do cargo de agente socioeducador mediante aprovação em seleção pública, busca a condenação do ente público promovido ao pagamento de adicional de periculosidade e seus reflexos sobre férias e 13° salário.

Ao sentenciar (págs. 523/526), o juízo a quo resolveu o mérito da demanda, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgando IMPROCEDENTES os pedidos, incluindo o requerimento de tutela antecipada. 02.

Em que pesem os argumentos esposados pelo apelante, imperioso consignar a possibilidade de julgamento antecipado, no presente caso, com fulcro no Art. 355, I, CPC, não havendo, assim, violação ao devido processo legal e aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 03.

Com efeito, nos termos do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, o direito à percepção do adicional de periculosidade pelos servidores públicos está condicionado à existência de lei específica no âmbito do ente público. 04. tratando-se, portanto, de norma genérica, de eficácia limitada, reclamando para a sua eficácia de lei específica para esclarecer quais atividades seriam de acentuada periculosidade, de molde a estabelecer os respectivos percentuais. 05.

Portanto, tendo em vista a ausência de regulamentação do adicional de periculosidade no período em que o requerente pleiteia o benefício, não cabe ao Poder Judiciário proceder à integração legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes, bem como ao enunciado da Súmula Vinculante nº 37. 06.

Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível - 0011418-08.2022.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/12/2022, data da publicação: 12/12/2022) (destacou-se).      APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE NOVA RUSSAS.

PREVISÃO GENÉRICA EM LEI MUNICIPAL.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA VANTAGEM.

SUBMISSÃO A REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO.

INAPLICABILIDADE DA CLT.

AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA SEPARAÇÃO DE PODERES.

PRECEDENTES.

APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO CONHECIDA E PROVIDA.

APELAÇÃO ADESIVA CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Cinge-se a controvérsia, em suma, em aferir se os autores, servidores públicos do Município de Nova Russas possuem direito ao recebimento de adicional de periculosidade. 2.

Em que pese o adicional de periculosidade não esteja no rol dos direitos sociais previstos para os servidores públicos, nos termos dos art. 7º, XXII c/c art. 39, § 3º, da CF/88, não existe vedação à sua concessão pela edilidade.

Assim, o servidor poderá fazer jus ao seu recebimento, desde que haja expressa previsão legal no âmbito do ente público, em observância ao princípio da legalidade, que rege a atuação da Administração Pública. 3.

A previsão do adicional de periculosidade no âmbito do Município de Nova Russas se encontra nos art. 67 a 72 da Lei Municipal nº 527/2001, os quais se caracterizam como normas de eficácia limitada, uma vez que exigem regulamentação específica para a produção de efeitos ¿ a qual não se tem notícia nos autos de que tenha sido editada pelo ente público. 4.

Em se tratando de servidores com vínculo estatutário, as normas trabalhistas, em tese, são inaplicáveis à espécie, devendo existir legislação específica do município regulamentando a referida vantagem.

Precedentes deste colegiado. 5.

Diante da ausência de regulamentação do adicional de periculosidade em legislação específica pela edilidade, inviável a concessão da vantagem, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da separação de poderes.

Inteligência da Súmula Vinculante nº 37. 6.

Desta feita, merece acolhimento a tese recursal do ente público.

Como consectário lógico, o desprovimento do recurso adesivo manejado pelos autores é medida que se impõe, uma vez que almejavam a ampliação do período de pagamento do adicional requestado. 7.

Apelação conhecida e provida.

Apelação adesiva conhecida e desprovida.

Sentença reformada. (Apelação Cível - 0000779-72.2018.8.06.0133, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/05/2023, data da publicação: 29/05/2023)     Assim sendo, ausente a comprovação de existência de norma regulamentadora no âmbito do Estado do Ceará, inviável a concessão de pagamento de adicional de periculosidade ao promovente, razão pela qual a improcedência do pedido é medida que se impõe.  Também não observo a possibilidade de deferimento de dano moral ao recorrente eis que as particularidades do cargo exercido temporariamente por ele não ensejam a indenização, se assim fosse, seria admissível considerar que policiais militares ou agentes penitenciários, por exemplo, possuem direito à reparação moral diante das exigências inerentes ao ofício.  Além disso, ao analisar as atribuições da função definidas na Lei Complementar nº169, de 27 dezembro de 2016 e no Regimento Interno das Unidades Socioeducativas do Estado do Ceará, observo que as circunstâncias funcionais alegadas pelo autor eram de seu conhecimento ao realizar a seleção e assunção do cargo temporário, não tendo sido apontadas situações que tenham ultrapassado a rotina esperada dessa função.  Ante o exposto, voto por conhecer do presente recurso inominado para negar-lhe provimento, mantendo-se incólume a sentença vergastada.  Condeno o recorrente em honorários advocatícios, estabelecidos em 10% do valor da causa, conforme o art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, e em custas judicias, com exigibilidades suspensas a teor do art. 98, §3º, do CPC/2015, ante a gratuidade judiciária deferida.    Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).    Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo Juíza de Direito Relatora     

  FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 3025217-46.2023.8.06.0001 RECORRENTE: RAFAEL ALVES DOS SANTOS RECORRIDO: ESTADO DO CEARA DESPACHO O recurso interposto por Rafael Alves dos Santos é tempestivo, visto que a intimação da sentença foi feita no dia 24/06/2024 (Expediente Eletrônico -PJE 1º grau - Id. 6235512) e o recurso foi protocolado no dia 04/07/2024 (Id. 16393590), dentro do prazo legal estipulado no art. 42 da Lei n°9099/95.

Dispensado o preparo, eis que a parte recorrente goza da suspensão da exigibilidade do tributo pela gratuidade judiciária deferida (Id. 16393554), e que ora ratifico, nos termos do art. 99, § 3° do CPC.

Presente o interesse em recorrer, posto que o pedido autoral foi julgado improcedente em primeira instância.

Recebo o recurso no efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei nº 9099/95.

Vistas ao Ministério Público, nos termos do art. 178 do CPC.

Com o escopo de agilizar a inclusão em pauta de julgamento, informem as partes o interesse na realização de sustentação oral, no prazo de 5 dias.

Não havendo objeção o processo será incluído em sessão de julgamento virtual a ser designada.

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza de Direito Relatora