TJCE - 3014831-54.2023.8.06.0001

R.H.

Contra a sentença de ID.86103415, foi apresentado Recurso Inominado.

Nos termos do art. 1.010, §§ 1º e 3º do Código de Processo Cível, aplicado de forma subsidiária, inteligência do art. 27 da Lei nº 12.153/2009, determino a intimação da parte contrária para apresentar as contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42,§ 2º da Lei nº 9.099/95 c/c art. 12-A introduzido pela Lei 13.728, de 31.10.2018).

Decorrido mencionado prazo, com ou sem manifestação, certifique-se, se for o caso, e encaminhem-se os autos à Turma Recursal a quem compete o Juízo de admissibilidade. (Mandado de Segurança nº 0010301-37.2017.8.06.9000).

Expedientes Eletrônicos. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza, data e hora da assinatura digital.

  Tratam os presentes autos de Ação Ordinária de Cobrança C/C Pedido De Tutela Antecipada ajuizada por Germano Monte de Albuquerque, em desfavor da Autarquia Municipal de Trânsito, Serviços Públicos e Cidadania - AMC, pleiteando pagamento de valores a título de adicional noturno e de hora extra.

O processo teve regular processamento, sendo relevante destacar o despacho inicial de ID 57442120 indeferindo a liminar; contestação ID 60016931; ausência de réplica ID 64251395  e Parecer Ministerial de ID 66840761 opinando pela procedência.

Constata-se, por todo o relatado acima, que o julgamento da demanda pode ser feito de plano, vez que não se mostra necessária a dilação probatória, considerando que a natureza jurídica da controvérsia entre as partes depende apenas e tão somente da prova de natureza documental, sendo certo que a matéria fática já se encontra bem delineada nos autos.

Cito, sobre o tema, a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI: "Na sua missão de bem dirigir o processo, deve o juiz zelar para que ele não se encareça com diligências inúteis, as quais, além de aumentar os gastos, ocupam sem razão mais tempo e atividade do magistrado e dos auxiliares do processo, pessoal esse, geralmente, sobrecarregados de trabalhos.

O princípio da economia processual aconselha o indeferimento de pedidos de diligências com essa característica". (In Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, RJ, 2000,11ª ed., Vol.

I, p. 401).

Saliente-se, por oportuno, que a parte autora em petição ID 65652013  pugnou pela intimação da parte adversa para manifestação sobre a juntada de decisões judiciais de outros juízes sobre a matéria, o que entendo desnecessário considerando tratar-se de decisões judiciais sobre as quais a AMC figura no polo passivo das ações e certamente já tem conhecimento.

Outrossim, não se trata de prova documental comportando o feito  decisão de mérito considerando que a parte autora fez uso da prova documental com as peças anexadas à inicial; e a demandada, atenta ao disposto no art. 9º, da Lei n. 12.153/2006, apresentou as provas documentadas junto à sua contestação.

No que tange às provas orais (depoimento pessoal e oitiva de testemunhas) e a pericial, como dito acima, não se mostram adequadas ao caso concreto porque os documentos carreados aos autos já são suficientes para deslinde do conflito.

Assim, considerando o rito sumariíssimo empregado no Sistema de Juizados Especiais, não vejo justificativa para protelar o julgamento, sendo cabível, portanto, o julgamento antecipado da lide, nos termos dos artigos 355, inciso I, e 370, ambos do CPC c/c 16, § 2º, da Lei n. 12.153/2009, em louvor, ainda, ao princípio da duração razoável do processo.

Dito isso,  e tendo em vista que a matéria aqui versada é unicamente de direito, considerando mais que a prova documental carreada nos autos é bastante para o deslinde da questão, na forma do art. 355, inciso I, do CPC, com o conhecimento diretamente do pedido passo a  decidir.

Inicialmente julgo improcedente a preliminar de falta de interesse de agir - ausência de pretensão resistida aduzida pelo promovido, haja vista que o interesse de agir da autora consiste em receber o pagamento das diferenças de horas extras noturnas e adicional noturno, sendo a presente ação o meio hábil que encontrou para seu desiderato.

Outrossim, não existe obrigatoriedade de exaurimento da via administrativa para que a autora possa buscar seu direito judicialmente, conforme dispõe o inciso XXXV, art.5º, da Constituição Federal, in verbis:  ''Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.  (...).'' sublinhei.

No caso em questão, o cerne da controvérsia concerne sobre o direito à percepção de horas extras e horas noturnas trabalhadas com o acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna das horas extras, na qualidade de servidora da rede pública municipal, conforme delineado no artigo 119 do Estatuto do Servidor Público do Município de Fortaleza.

A Constituição da República Federativa do Brasil, inspirada na valorização do trabalho como parte integrante da dignidade do homem, estabeleceu remuneração diferenciada entre trabalho diurno e noturno, conforme expresso no art. 7º, IX, in verbis:  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.

Ressalte-se ainda que o direito ao adicional noturno é estendido dos trabalhadores privados aos servidores públicos nos termos consignados no art. 39, §3º da CF:  Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela EC 19/1998).

Referido adicional é pago em razão das condições de trabalho mais gravosas nas quais está inserido a servidora que labora a noite, no horário habitualmente utilizado para o descanso nas condições fisiológicas recomendadas, o que causa mais desgaste à saúde física e mental, na tentativa de compensar financeiramente sua fadiga psicossomática (teoria da monetização da saúde do trabalhador).

A seu turno, no âmbito Municipal, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza, Lei n. 6.794/90, traz os seguintes preceitos quanto aos vencimentos, remuneração, descontos, vantagens e adicional pelo trabalho noturno: Art. 96 - Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Art. 97 - Remuneração é o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias estabelecidas em Lei.

Parágrafo único - VETADO.

Art. 98 - O servidor perderá: I - a remuneração dos dias que faltar ao serviço, salvo os casos previstos nesta Lei; II - a parcela da remuneração diária proporcional aos atrasos, ausências e saídas antecipadas, na forma que se dispuser por Decreto. (...) Art. 103 - Juntamente com o vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: (...) III - gratificação por serviço extraordinário; (...) IX - Adicional por trabalho noturno (...)  Art. 119 - O trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna. § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º - Considera-se noturno, para efeito deste artigo, o trabalho executado entre às 19 (dezenove) horas de um dia e às 7 (sete) horas do dia seguinte. §2º com redação dada pela Lei nº 7.442/93. § 3º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

Estabelecidas tais premissas, tem-se que o adicional por serviço noturno bem como a horas extras previstos, no art. 103, III e IX e 119 da Lei nº 6.794/90 - Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza é devido aos servidores municipais que preencham efetivamente os requisitos da Lei.

Assim, uma vez preenchidas as condições ensejadoras para percepção da vantagem, exsurge o direito subjetivo a receber o percentual legal.

Logo, o administrador municipal não possui a faculdade, mas o dever de implementar o adicional por trabalho noturno bem como as horas extraordinárias, sob pena de incorrer em ilegalidade.

Na condição de servidora pública municipal de Fortaleza, ocupando cargo de agente de fiscalização de trânsito, resta evidente que a autora é regida pela Lei Municipal n.º 6.794/90, Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza, com as modificações trazidas pela Lei Complementar n.º 218/2016 que é clara quanto à base de cálculo sobre a qual incide o adicional noturno: Art. 1º - O Adicional Noturno previsto no art. 119 da Lei Municipal nº 6.794, de 27 de dezembro de 1990 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza) passa a ser calculado com base na remuneração fixa do servidor que efetivamente desempenhar as suas atividades em horário noturno. § 1º - Para os fins desta Lei, considera-se noturno o trabalho desenvolvido entre as 19h (dezenove horas) de um dia e as 7h (sete horas) do dia seguinte, nos termos do § 2º do art. 119 da Lei Municipal nº 6.794/90. § 2º - Considera-se remuneração fixa o somatório do vencimento base do servidor, acrescido das vantagens pecuniárias inerentes ao cargo de carreira, bem como às já incorporadas à remuneração do servidor.

Art. 2º- A partir da entrada em vigor desta Lei, fica inaplicável a disposição prevista nos diversos Planos de Cargos, Carreiras e Salários (PCCSs) existentes no Município de Fortaleza, no tocante à forma de cálculo do adicional noturno, que determina o cálculo da hora de trabalho sobre o vencimento-base do servidor.

Assim, o Adicional Noturno previsto no Estatuto é calculado com base na remuneração fixa do servidor que efetivamente desempenha suas atividades no período noturno. É nesse sentido também o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:  APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

NULIDADE DA SENTENÇA.

PRELIMINAR ACOLHIDA.

POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DA LIDE.

CAUSA MADURA.

SERVIDOR PÚBLICO DA GUARDA MUNICIPAL DE FORTALEZA.

CORREÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO.

CARGA HORÁRIA CUMPRIDA INTEGRALMENTE EM HORÁRIO NOTURNO.

PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC nº 218/2016.

INCIDÊNCIA DO ADICIONAL SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO.

A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LC nº 218/2016.

INCIDÊNCIA SOBRE TODA A REMUNERAÇÃO DO AUTOR.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME A ORIENTAÇÃO DO STJ RESP. 1492221/PR (TEMA 905).

PROVIMENTO PARCIAL.

SENTENÇA ANULADA.

PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. 1.O Juiz singular proferiu sentença em dissonância com o pedido inicial, o que implica sua nulidade.

Possibilitado o imediato julgamento da lide nesta instância, uma vez que a causa se encontra madura para tanto. 2.O cerne da questão discutida diz respeito à base de cálculo do adicional noturno pago pelo Município de Fortaleza ao autor, servidor da Guarda Municipal, trabalhando em escala de 12 X 36, no período de 19 h às 7 h do dia seguinte.

O autor questiona essa base de cálculo em dois momentos distintos, quais sejam, antes e depois da vigência da LC nº 218/2016. 3.No período anterior à vigência da LC nº 218/2016, a legislação era omissa acerca da base de cálculo do adicional noturno.

Assim, ele deveria incidir sobre o vencimento básico do servidor. 4.

No período posterior à referida lei, o adicional deve incidir sobre toda a remuneração do servidor, sem exclusão das horas de descanso, uma vez que ele cumpre sua jornada de trabalho integralmente em horário noturno. 5.

Sobre o valor da condenação, deverão incidir juros de mora, a partir da citação, e correção monetária desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos, em índices conforme o que restou decidido no julgamento do Resp. 1492221/PR (Tema 905) 6.Apelação conhecida e parcialmente provida para, acolhendo a preliminar suscitada, desconstituir a sentença e julgar de imediato a lide, dando parcial procedência ao pedido inicial.

ACÓRDÃO ACORDA a 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do apelo, para dar-lhe parcial provimento, acolhendo a preliminar suscitada, declarando a nulidade da sentença e julgando, de imediato, parcialmente procedente o pedido inicial, tudo nos termos do voto do relator, parte deste.

Fortaleza, 23 de setembro de 2019. (Relator (a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 13ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 23/09/2019; Data de registro: 23/09/2019).

Concernente à correção da base de cálculo da hora extra noturna, também objeto da presente lide, merece igualmente prosperar, tendo em vista que esta deve considerar a remuneração do servidor, conforme informação oficial da prefeitura de Fortaleza e colacionada aos autos. É dizer que deve compreender o adicional noturno devidamente calculado.

Nesse sentindo, jurisprudência da Corte Alencarina em caso análogo: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

GUARDA MUNICIPAL.

REGIME DE ESCALA.

ADICIONAL NOTURNO CONFIGURADO.

HORÁRIO NOTURNO DE 52 (CINQUENTA E DOIS) MINUTOS E 30 (TRINTA) SEGUNDOS.

EXCEDENTES A SEREM PAGOS SOBRE O VALOR DA HORA NOTURNA MAJORADA.

CORREÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO DEVIDA.

JURISPRUDÊNCIA DO TJCE.

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

PREVISÃO LEGAL.

ART. 115 DA LEI Nº. 447/1995.

INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL DA REMUNERAÇÃO.

INCONFORMISMO MUNICIPAL.

IMPERTINÊNCIA.

NÃO VIOLAÇÃO AO INCISO XIV DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

CONDENAÇÃO ILÍQUIDA.

PERCENTUAL A SER DEFINIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA (ART. 85, §4º, II, CPC).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA DETERMINAR QUE A DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL SEJA PROCEDIDA QUANDO LIQUIDADO O JULGADO. 1.

O cerne da pretensão é o pedido de pagamento de horas extras e adicional noturno do servidor público que exerce o cargo de Guarda Municipal e labora em regime de plantão em turnos noturnos, sob o argumento de que esta deve ser computada com base em um período de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, motivo pelo qual entende que faz jus aos respectivos adicionais previstos na Lei Municipal nº 447/95 - Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas do Município de Maracanaú. 2.

Com efeito, a Lei Municipal nº 447/1995, em seu art. 123, estabelece que "O trabalho noturno terá remuneração superior à do dia diurno e, para esse efeito terá um acréscimo de vinte e cinco por cento (25%) sobre a hora diurna".

Ademais, o §1º do referido artigo dispõe que " A hora do trabalho noturno será computada como de cinquenta e dois (52) minutos e trinta (30) segundos." 3.

Resta incontroverso que o apelado trabalhou em regime de escala de 12 horas por 36 horas, e levando em consideração que uma hora noturna tem 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, ao término de cada plantão terá trabalhado 01 (uma) hora noturna e 30 (trinta) minutos a mais, mostrando-se devido o pagamento das horas extras noturnas, calculados com adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário noturno. 4.

No que tange às horas extras, saliente-se que a hora normal deve ser compreendida como aquela paga comumente ao servidor, por isso não correta a restrição ao vencimento, já que a remuneração é o que normalmente recebe o servidor.

Dessa maneira, a interpretação correta dos dispositivos da lei municipal que rege as horas extras é no sentido de que se deve ter como base a remuneração total. 5.

Por outro lado, no que se refere ao adicional por tempo de serviço, o art. 115 da lei acima citada disciplina que: "Art. 115 - O adicional por tempo de serviço é devido à razão de um por cento (1%) por ano de efetivo serviço público, incidente sobre o total da remuneração do servidor". 6.

Da análise do contracheque do autor constante à fl. 29, verifica-se que o anuênio (9%) foi calculado apenas sobre o vencimento base (R$ 1.736,28), perfazendo a quantia sob a rubrica Anuênio - Geral o valor de R$ 156,26 (cento e cinquenta e seis reais e vinte e seis centavos), o que afronta o disposto no art. 115 acima citado, o qual dispõe que o adicional por tempo de serviço deve incidir sobre o total da remuneração do servidor. 7.

Portanto, cabível o pagamento pelo Município recorrido da diferença das horas extras laboradas, calculando-se o valor devido das horas laboradas nos termos acima delineados, ou seja, sobre a remuneração do autor, assim como o pagamento do anuênio, devendo-se proceder com os descontos dos valores já pagos a esse título. 8.

Por fim, em razão da iliquidez da sentença vergastada, ainda que seja mensurável por simples cálculos aritméticos, necessário a aplicação do art. 85, § 4º, II, do CPC, razão pela qual a medida que se impõe é a postergação da fixação dos honorários, de ofício (questão de ordem pública), para após a liquidação da sentença. 9.

Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidas e improvidas.

Sentença reformada de ofício, apenas para postergar a fixação dos honorários advocatícios para após a liquidação do julgado.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Remessa Necessária e Apelação Cível de nº. 0012665-19.2018.8.06.0117, ACORDAM os Desembargadores membros da 1ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação Cível para negar-lhes provimento, (Apelação / Remessa Necessária - 0012665-19.2018.8.06.0117, Rel. Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/06/2020, data da publicação: 23/06/2020).

Dito isso, importa esclarecer que da moldura legislativa delineada, depreende-se que a base de incidência para o adicional noturno e das horas extraordinárias devem consistir na retribuição pecuniária pelo exercício do cargo efetivo (vencimento) acrescida das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, compondo a remuneração do servidor.

E não poderia ser diferente, já que a literalidade do texto expresso no caput do art. 119 do Estatuto dos Servidores Públicos municipais menciona, por 02 (duas) vezes, o termo "remuneração".

E o dispositivo constitucional, de seu turno, também traz expressa menção a "remuneração".

Portanto, à luz da Constituição Federal de 1988, a remuneração - termo expresso na norma do art. 7º - do trabalho noturno deve suplantar à do diurno, por sua própria natureza.

E se assim o faz a Constituição, corroborado pelo Estatuto dos Servidores (art. 119), forçoso reconhecer a incidência de tal adicional sobre a remuneração, o que, ao meu sentir, não revela sobreposição de vantagens, vedada no artigo 37, XIV, da CF/88, até mesmo porque devem ser deduzidas as parcelas indenizatórias, como, por exemplo, diárias, transporte, auxílio-moradia, entre outras.

A discussão sobre a base de cálculo do adicional noturno é de índole infraconstitucional, razão pela qual o STF - Supremo Tribunal Federal não logrou enfrentar o mérito da questão por inexistência de repercussão geral (RE nº 728.428/SC-RG, Tema 654).

Nesse sentido, acompanho de perto o entendimento dos Tribunais em que se reconhece a base de cálculo do adicional noturno devido ao servidor como sendo a sua remuneração, com destaque para os julgados que ora colaciono:  "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

ADICIONAL NOTURNO.

BASE DE CÁLCULO.

REMUNERAÇÃO.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.

ALEGAÇÕES GENÉRICAS.

Incidência da Súmula n. 284 do STF, por analogia.

Coisa julgada.

Necessidade de reexame de provas.

Impossibilidade.

Súmula nº 7 do STJ.

Dispositivos infraconstitucionais alegados como violados.

Ausência de prequestionamento.

Súmula nº 211 do STJ.

Manifestação sobre ofensa a dispositivos constitucionais.

Impossibilidade.

Competência do STF.

Recurso Especial a que se nega seguimento." (STJ; REsp 1.524.689; Proc. 2015/0073764-0; RS; Segunda Turma; Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques; DJE 29/05/2015) "APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA.

DIFERENÇAS SALARIAIS.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

FÉRIAS PROPORCIONIAS.

DÉCIMO TERCEIRO.

HORAS EXTRAS.

BASE DE CÁLCULO.

APELO DESPROVIDO. 1- Consoante previsão constitucional e do Estatuto dos Servidores do Município de Itumbiara, faz jus o servidor que trabalhar para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público ao recebimento da indenização de férias com adicional de 1/3 e 13º salário, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública 2- A base de cálculo utilizada para pagamento de horas extras e adicional noturno é a remuneração auferida pelo servidor, incluindo as vantagens pecuniárias permanentes e não apenas o vencimento básico. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA." (TJGO; AC 0345951-26.2015.8.09.0087; Itumbiara; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Amaral Wilson de Oliveira; DJGO 29/09/2016; Pág. 215. "JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

REGIME DE TRABALHO POR PLANTÕES OU ESCALA.

ATIVIDADE LABORAL NOTURNA.

ADICIONAL.

BASE DE CÁLCULO.

REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR.

CORRETA A DECISÃO A QUO NESTE ASPECTO. QUANTO À CORREÇÃO MONETÁRIA NAS CONDENAÇÕES SOFRIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF.

ADI-S 4357 E 4425.

DETERMINAÇÃO DE BLOQUEIO DA DIFERENÇA ENTRE A ATUALIZAÇÃO FEITA PELA TR E PELO IPCA-E NO MOMENTO DA EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO.

NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA E ISONOMIA.

PRECEDENTE DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Nos termos da Súmula nº 213 do Colendo Supremo Tribunal Federal, é devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento. 2. No que toca ao montante devido, o recorrente não impugnou os valores apresentados pelo requerente e nem apresentou planilha aos autos.

O princípio da eventualidade, disposto nos artigos 30, da Lei nº 9.099/95, impõe ao réu o dever de alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, sob pena de preclusão consumativa.

Ressalta-se que, é defeso ao recorrente inovar em grau recursal, suscitar questões que não foram deduzidas a tempo e modo, em clara ofensa ao duplo grau de jurisdição. 3.

Por outro lado, o recorrido trouxe planilha que esclarece de maneira pormenorizada os valores devidos (ID Num. 911948), motivo pelo qual deve ser acolhida, perfazendo o montante de R$ 5.238,76 (cinco mil, duzentos e trinta e oito reais e setenta e seis centavos.  4.

A jurisprudência já se firmou no sentido de que o adicional noturno deve incidir sobre a remuneração percebida pelo servidor e não sobre o vencimento básico. . Portanto, a decisão não merece qualquer reparo neste ponto.

Precedente: (Acórdão n. 903852, 20140110613186ACJ, Relator: Luís GUSTAVO B.

DE OLIVEIRA, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 15/09/2015, Publicado no DJE: 06/11/2015.

Pág. : 415). 5.

Desta forma, a sentença que condenou o ente público a pagar à parte autora a quantia de R$ 5.238,76, a título de adicional noturno referente aos meses de setembro de 2010 a agosto de 2011, mostra-se acertada. (...) 9.

Diante do exposto, conheço do recurso do Distrito Federal e dou parcialmente provimento, somente para determinar que a correção monetária incida sobre o valor da condenação do Distrito Federal, devendo ser calculada pela TR até o dia 25/03/2015, e pelo IPCA-E, a partir do dia 26/03/2015, impondo-se, porém, no momento da expedição do precatório, o bloqueio dos valores referentes à correção monetária do período posterior a 25/03/2015, ou seja, a diferença entre o valor decorrente da atualização feita com a TR e o decorrente da atualização com a utilização do IPCA-E, até o encerramento do julgamento do RE 870.847/SE, visando permitir que o Erário seja ressarcido, caso o entendimento adotado atualmente seja alterado, a fim de evitar insegurança jurídica ou tumulto processual.

Os juros de mora deverão ser calculados pela TR, desde a citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 10.

Sem custas, porque o Ente estatal goza de isenção legal e sem honorários ante a ausência de recorrente totalmente vencido. 8.

A Súmula de julgamento servirá como acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei dos Juizados Especiais Estaduais Cíveis e ainda por força dos artigos 10, XIV e103, §2º do Regimento Interno das Turmas Recursais do Distrito Federal, publicado em 16/03/2016." (TJDF; RInom 0718704-78.2015.8.07.0016; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel.

Des.

Robson Barbosa de Azevedo; DJDFTE 24/05/2016; Pág. 511).

Portanto, o trabalho noturno bem como as horas extras desempenhados pelo(a) autor(a) devem ser remunerados com um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna, considerando a hora noturna como sendo de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, calculada sobre a remuneração fixa do(a) servidor(a).

Por outro lado, não se pode olvidar que o adicional noturno tem a natureza propter laborem que só será concedido enquanto o servidor estiver em exercício da atividade noturna, devendo cessar seu pagamento quanto esta condição não mais for atendida, ou seja, quando o servidor passar a laborar no horário diurno ou taciturno.

Quanto à natureza propter laborem de alguns adicionais devidos aos servidores públicos, impende destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em consonância ao aqui apresentado no sentido de que somente será devido àqueles que se enquadrem nas condições legais e enquanto estas durarem:  ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

AGENTES PENITENCIÁRIOS.

CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ORGÂNICA COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

IMPOSSIBILIDADE.

LAUDO PERICIAL.

EFEITOS CONSTITUTIVOS. 1.

No recurso especial, alega o Sindicato que o acórdão recorrido se equivocou ao definir como gratificações de mesma natureza o adicional de insalubridade com a gratificação de compensação orgânica, violando os arts. 61, inc.

IV, e 68, § 1º, ambos da Lei 8.112/90.

Aponta negativa de vigência dos arts. 125, § 1º, e 126, parágrafo único, inc.

III, da Lei 11.907/09, pois os agentes penitenciários federais têm direito ao adicional de insalubridade desde o início de suas atividades e não desde o laudo técnico que comprove as condições de trabalho do servidor, como entendeu o acórdão recorrido. 2.

A matéria sob debate reside em saber se os agentes penitenciários federais fazem jus à percepção do adicional de insalubridade, tendo como marco inicial a data em que cada um passou a exercer as atividades do cargo e se esse adicional pode ser percebido cumulativamente com a gratificação de compensação orgânica. 3.

Com efeito, o adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e propter laborem, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira que, quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem mais ser percebidas pelo servidor. 4.

Tanto o adicional de insalubridade como a gratificação de compensação orgânica guardam a mesma natureza jurídica, uma vez que têm como escopo compensar o trabalhador em risco no desempenho de suas atividades.

São rubricas cujo intuito do legislador foi de aumentar a remuneração do trabalhador para compensar o maior desgaste da saúde física (teoria da monetização da saúde do trabalhador). 5.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

Recurso especial improvido. (REsp 1400637/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015). MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ENGENHEIRO DO INSTITUTO ESTADUAL DE ENGENHARIA E ARQUITETURA - IEEA EXTENSÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS CONCEDIDA SOMENTE A ALGUNS SERVIDORES, MEDIANTE PROCESSO ADMINISTRATIVO.

EXTENSÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A Gratificação de Desempenho Adicional, a que se refere o processo administrativo E-28/197/2003, foi criada com cunho transitório, precário e condicionante ao exercício das atividades que refogem a prática regular dos servidores, concedida apenas para aqueles funcionários relacionados a projetos considerados prioritários.

Portanto não foi concedida em caráter geral. 2.

Verificando-se nítido o caráter de vantagem propter laborem, deve ser paga, tão somente, aos servidores que estiverem no efetivo exercício do cargo e em razão daquelas atribuições específicas. 3.

Precedente idêntico: RMS 21.638/RJ, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 18/09/2006, p. 340. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 21.379/RJ, Rel.

Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 26/03/2012).

O alcance da expressão propter laborem deve ser compreendido em consonância com a legislação que rege a matéria sujeita à análise nos autos: o Estatuto do Servidor Público do Município de Fortaleza, Lei n. 6.794/90, que, no art. 45, prevê expressamente (à semelhança do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, Lei n. 8.112/90) que serão considerados como efetivo exercício alguns afastamentos do servidor.

Vejamos: Art. 45 - Serão considerados de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: I - férias; II - casamento, até oito dias corridos.

III - luto até cinco dias corridos, por falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta, padrasto, filhos, enteados, irmãos, genros, noras, avós, sogro e sogra.

IV - nascimento de filho, até cinco dias corridos; V - exercício de cargo em comissão ou equivalente em órgãos ou entidades dos Poderes da União, Estados, Municípios ou Distrito Federal, quando legalmente autorizado; VI - convocação para o Serviço Militar; VII - júri e outros serviços obrigatórios por Lei; VIII - estudo em outro Município, Estado ou País, quando legalmente autorizado; IX - licença: a) à maternidade, à adotante e à paternidade; b) para tratamento de saúde; c) por motivo de doença em pessoa da família; d) para o desempenho de mandato eletivo; e) prêmio.

Impende-se concluir que se considera como dia trabalhado não apenas aqueles em que o servidor comparece ao trabalho para exercer suas funções, mas também aqueles afastamentos que a própria lei ressalva como de efetivo exercício.  Sendo assim, nas hipóteses legalmente previstas, o servidor poderá se afastar do serviço sem que tal fato seja considerado como falta injustificada e sem prejuízo da remuneração, devendo este afastamento ser considerado como efetivo exercício para todos os efeitos, inclusive remuneratórios, com todos os consectários e adicionais que o servidor faz jus, como a exemplo das férias, que como previsto no art. 45, I acima citado, é considerada de efetivo serviço, justificando a incidência do adicional noturno, se houver ocorrido labor noturno no período antecedente.

Este é, inclusive, o entendimento reiterado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

SERVIDOR PUBLICO MUNICIPAL. AGENTE DE OPERAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DA AMC.

COBRANÇA DOS VALORES RELATIVOS AO DO ADICIONAL DE TRABALHO NOTURNO DURANTE O GOZO DE FÉRIAS NÃO PAGOS. POSSIBILIDADE.

ARTIGOS 16, 45 E 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794, DE 27 DE DEZEMBRO 1990.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL ALEGAÇÃO RECURSAL DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU.

FALTA DE INTERESSE RECURSAL.

NÃO CONHECIMENTO.

CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO À MANUTENÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO EM FÉRIAS FUTURAS.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE SE VERIFICAR A CONDIÇÃO DE LABOR QUANDO DO EFETIVO AFASTAMENTO.1. Em face das disposições contidas nos artigos 16, 45 E 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794/1990 e considerando-se a habitualidade da prestação do serviço em horário noturno, chega-se a conclusão que o período de férias deve ser considerado como de efetivo exercício e a remuneração do servidor corresponder àquela devida quando de sua concessão, na sua integralidade. 2.

No que tange à prescrição quinquenal, verifica-se que a Magistrada sentenciante já reconheceu expressamente a sua ocorrência.

Razão pela qual, à míngua de interesse recursal, não se conhece da pretensão recursal de reconhecimento da sua ocorrência. 3.

A sentença deve ser reformada na parte que condenou o ente público à manutenção do adicional noturno em férias futuras, por ser necessário verificar a condição de labor quando do efetivo afastamento, ante o que dispõe o art. 53 da Lei nº 6.794/1990. 4.

Apelação Cível e Remessa Necessária parcialmente providas.

ACÓRDÃO A C O R D A a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação Cível para dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 13 de dezembro de 2017.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador, em exercício TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora (Relator (a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 9ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 13/12/2017; Data de registro: 13/12/2017).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

SERVIDORA PÚBLICA.

ADICIONAL NOTURNO.

AFASTAMENTOS CONSIDERADOS COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO.

VANTAGEM EXCLUÍDA DA REMUNERAÇÃO.

SUPRESSÃO QUE PROVOCA REDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.

DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

DECLARAÇÃO DE MANUTENÇÃO DO ADICIONAL EM FUTURAS FÉRIAS E LICENÇAS.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE VERIFICAR A CONDIÇÃO DE LABOR QUANDO DO AFASTAMENTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A inicial reclama o pagamento de adicional noturno suprimido dos vencimentos quando do afastamento da servidora para férias e licenças, requerendo seja reconhecido o direito ao percebimento da vantagem em férias e licenças futuras.

Neste último item consiste a presente insurgência. 2.

O decisum, fundamentado na legislação que rege a categoria a qual pertence a servidora e em precedentes desta Corte de Justiça, determinou o pagamento dos valores indevidamente suprimidos, pois constatada o exercício da função em horário noturno no período que antecedeu os respectivos afastamentos, deixando de condenar o ente público à manutenção da vantagem (adicional noturno) em férias e licenças futuras, por entender necessário verificar a condição de labor quando do afastamento e nesse ponto deve ser mantido. 3. Agravo Regimental conhecido, mas desprovido.

ACÓRDÃO: Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas Turmas, unanimemente, em conhecer do Agravo Regimental, processo nº 0081173-26.2008.8.06.0001/50000, para negar-lhe provimento, tudo em conformidade com o voto do Relator.

Fortaleza, 27 de janeiro de 2016 (Relator (a): HERACLITO VIEIRA DE SOUSA NETO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 9ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 27/01/2016; Data de registro: 28/01/2016).

DIREITO ADMINISTRATIVO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

PERCEPÇÃO DE ADICIONAL NOTURNO DURANTE O GOZO DE LICENÇA-PRÊMIO.

POSSIBILIDADE.

ARTIGO 90 DA LEI N° 447/95.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O artigo 90 da Lei n° 447/95 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Maracanaú) é taxativo no sentido de não ser possível que se realize qualquer desconto nos vencimentos dos servidores quando estes gozam de licença prêmio. "Art 90 - O período da licença prêmio é considerado como efetivo exercício para todos os efeitos legais, não acarretando qualquer desconto na remuneração". 2.

Ainda que o apelado não tenha laborado, como alega o apelante, ele estava usufruindo da licença prêmio, razão pela qual não há qualquer ofensa ao parágrafo único do artigo 112 do multicitado estatuto, segundo o qual os adicionais, as gratificações, a produtividade e as indenizações não se incorporam ao vencimento para qualquer efeito. 3.

Reexame Necessário conhecido para, reexaminando-o, manter a sentença.

Apelação Cível conhecida e não provida. (Relator (a): FRANCISCO BARBOSA FILHO; Comarca: N/A; Órgão julgador: N/A; Data do julgamento: N/A; Data de registro: N/A).

Frise-se, porém, que a concessão do adicional nos períodos de afastamento considerados como de efetivo exercício deve estar condicionada à submissão do servidor ao trabalho noturno no período imediatamente anterior ao da concessão da licença.

Ou seja, para os casos futuros, não se pode assegurar a incidência do adicional durante o afastamento sem haver a comprovação que a parte autora ainda se encontra laborando no período da noite, visto ser este o fato gerador do direito ao adicional, mas que não pode ser presumido, ante a possibilidade de alteração do horário de trabalho da requerente.

Conforme documentos juntados no ID 58074443, assiste razão à parte autora em relação ao período trabalhado no turno da noite, não tendo o ente promovido comprovado a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do servidor público.

A parte demandada não contraditou as fichas financeiras anexadas pela autora que comprovam que de fato este recebia adicional noturno e horas extraordinárias, porém tais valores eram calculados com base no vencimento da autora e não com base em sua remuneração.

Cumpre ressaltar que inexiste irresignação por parte do requerido com relação ao fato da parte requerente efetivamente laborar em período noturno, o que nos induz a conclusão quanto à ausência de fato impeditivo à pretensão autoral.

Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, hei por bem JULGAR PROCEDENTE o pedido autoral, com resolução do mérito, para reconhecer o direito da promovente à percepção de hora extra e do adicional por trabalho noturno à base de 20% (vinte por cento) sobre a sua remuneração fixa (somatório do vencimento-base do servidor, acrescido das vantagens pecuniárias inerentes ao cargo), devendo ser aplicado o divisor para cálculo da hora trabalhada de acordo com a jornada estabelecida pelo regime jurídico ao qual esta submetida a servidora, observada ao cômputo correto da hora noturna considerada como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, bem como condenar a AUTARQUIA MUNICIPAL DE TRÂNSITO, SERVIÇOS PÚBLICOS E CIDADANIA - AMC ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas devidas pelo trabalho realizado em serviço noturno e horas extras, ressalvadas as parcelas eventualmente fulminadas pela prescrição quinquenal e descontado os valores já recebidos.

Para a atualização dos valores objeto da condenação, aplicar-se-á o IPCA-E como indexador da correção monetária, a incidir da data do pagamento a menor das verbas (adicional noturno e hora extra), até 08 (oito) de dezembro de 2021 (dois mil e vinte e um).

A partir de 9 (nove) de dezembro de 2021 (dois mil e vinte e um) aplicar-se-á a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Sem custas e sem honorários, à luz dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995, aplicados de modo subsidiário, nos termos do art. 27 da Lei 12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Fortaleza, data e hora da assinatura digital.